臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度簡上字第82號
109年度簡上字第83號
上 訴 人
即 被 告 劉清華
選任辯護人 林夙慧律師（法扶律師）
陳宏哲律師（法扶律師）
上列被告因竊盜及詐欺等案件，不服本院中華民國109 年3 月30
日109 年度簡字第248 、249 號第一審判決（原起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署108 年度偵字第2570、3310、3534、5004號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號5 至7 所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
劉清華犯如附表編號5 至7 所示之罪，各處如附表編號5 至7 「本院主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
劉清華上開撤銷改判所處之刑與駁回其上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、劉清華意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列 行為：
㈠劉清華於民國107 年12月27日（原判決誤載為107 年12月30 日）20時10分許，在高雄市○○區○○○路000 號建國國民 小學內，乘黃水梅正跳舞運動，其所有之包包1 個放置一旁 而疏於注意之際，徒手竊取黃水梅所有之包包1 個得逞【內 有SONY廠牌黑色手機1 支，身分證、健保卡、一卡通各1 張 ，及現金新臺幣（下同）8,000 元（起訴書漏載）】。嗣因 員警偵辦劉清華下述第一、㈢部分所涉竊盜案件時，其於具 偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上開犯行前，主動向員警 坦承犯行而願受裁判，並提出上開SONY廠牌黑色手機1 支扣 案（已發還黃水梅，其餘現金及物品均未尋獲），始悉上情 。
㈡劉清華於108 年2 月10日1 時許，在位於屏東縣○○市○○ 路00號屏東轉運站內、「國光客運」之停靠旅客上落停留及 必經之處，利用簡心如疏於注意之際而徒手竊取簡心如所有 之ASUS廠牌白色手機1 支得逞。嗣因員警偵辦劉清華下述一
、㈢所涉竊盜案件時，其於具偵查犯罪權限之公務員尚未發 覺其上開犯行前，主動向員警坦承犯行而願受裁判，並提出 上開ASUS廠牌白色手機1 支扣案（已發還簡心如），始悉上 情。
㈢劉清華於108 年3 月2 日23時30分許，在位於屏東縣○○市 ○○路00號屏東火車站內之停靠旅客上落停留及必經之處， 利用陳文欣疏於注意之際而徒手竊取陳文欣所有VIVO廠牌藍 色手機1 支（內含SIM 卡2 張）得逞。嗣經陳文欣發現遭竊 後報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面後，因而查獲劉 清華，並扣得上開VIVO廠牌藍色手機1 支（內含SIM 卡2 張 ，均已發還陳文欣）。
㈣劉清華於108 年3 月13日17時30分許，趁至沈莛筑位在屏東 縣○○市○○路000 ○0 號住處工作之際，徒手竊取沈莛筑 所有皮夾內之現金新臺幣53,000元、玉山商業銀行家樂福聯 名信用卡（原判決誤載為銀聯卡）1 張、永豐商業銀行信用 卡1 張、台新商業銀行燦坤聯名信用卡1 張、中國信託商業 銀行金融卡1 張、土地銀行提款卡1 張等物得逞。嗣經沈莛 筑發覺財物遭竊，旋懷疑係遭劉清華竊取而報警，經員警到 場後當場查獲劉清華，並扣得上開物品（均已發還沈莛筑） 。
㈤劉清華於108 年3 月16日14時許，在朱淑苹所任職位於屏東 縣○○鄉○○街00○0 號房屋銷售中心內，先假裝要購買房 屋而入內，待朱淑苹疏於注意之際，遂徒手竊取朱淑苹放置 在該處櫃臺上之LV桃紅色長夾皮包1 個【內有現金6,930 元 、中國信託商業銀行（下簡稱中國信託）信用卡及金融卡各 1 張】得逞。嗣因劉清華持上開信用卡刷卡消費（見下述第 二部分），朱淑苹接獲簡訊通知始知遭竊，報警處理後，經 警循線查獲劉清華，並扣得上開皮包1 個（已發還朱淑苹， 其餘現金及物品均未尋獲）。
㈥劉清華於108 年3 月23日19時許，前往潘志強位在屏東縣○ ○○鄉○○村○○巷00○0 號住處，參加其婚宴，於同日21 時40分許，見潘湘蕙所有之手提包放置在該處客廳桌上，遂 利用潘湘蕙疏未注意之際，徒手竊取該手提包內之皮夾1 個 （起訴書誤載為竊取手提包，業經公訴檢察官當庭更正，另 皮夾內有現金1,600 元及潘湘蕙之身分證、健保卡、汽車及 機車駕駛執照、玉山銀行信用卡、中餐丙級證照、戴紹文身 分證各1 張，現金遭劉清華花用完畢，其餘物品遭劉清華丟 棄而不知去向）得逞。嗣因潘湘蕙發現遭竊後報警處理，經 警循線查悉上情。
二、劉清華竊得朱淑苹所有第一、㈤部分所載之中國信託信用卡
及金融卡後，先後為下列行為：
㈠劉清華意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由收費設備 取得財產上不法利益之犯意，利用上開中國信託金融卡（外 觀卡號：822706XXX30 ，完整號碼詳卷）兼具一卡通電子錢 包功能，在特約機構或商店加值或小額消費時，每逢一卡通 儲值金額不足時，即經由交易設備自持卡人可動用額度中， 將一定之金錢價值撥付於一卡通公司進行儲值（即自動加值 ）之交易模式，於108 年3 月16日14時18分許、14時20分許 ，在屏東縣○○市○○路0 號統一超商內，以上開中國信託 金融卡之一卡通功能，接續消費15元、180 元，並因一卡通 內並無儲值金額，先自動加值200 元（消費後尚餘5 元，起 訴書誤載為消費395 元，業經公訴檢察官當庭更正），而以 此不正方法獲得後續在消費金額內之財產上不法利益。 ㈡劉清華基於行使偽造私文書、意圖為自己不法之所有而詐欺 取財之犯意，於同日14時55分許，在位於屏東縣○○市○○ 路000 ○0 號全國電子專賣店內，持上開中國信託信用卡（ 卡號4477XXXXXXXX6038，完整號碼詳卷），盜刷購買價格為 12,790元之OPPO廠牌手機1 支，並偽造「朱淑苹」之署名1 枚於信用卡簽帳單持卡人簽名欄處，作成表彰真正持卡人朱 淑苹本人刷卡消費之不實私文書，並持以交付上開商店店員 而行使之，致該店員誤認係真正持卡人刷卡購物，而陷於錯 誤，並交付OPPO廠牌手機1 支予劉清華，足生損害於朱淑苹 、上開商店及中國信託對信用卡消費管理之正確性。 ㈢劉清華意圖為自己不法之所有而詐欺取財之犯意，於同日15 時38分許，在位於屏東縣○○市○○路000 ○0 號中油加油 站，持上開中國信託信用卡，盜刷購買85元之汽油（刷卡單 免簽名），致該加油站員工誤認係朱淑苹持卡消費，而陷於 錯誤，因而交付汽油予劉清華。
㈣嗣因朱淑苹接獲簡訊通知後報警處理，經警循線查悉上情。三、案經陳文欣、簡心如訴由內政部警政署鐵路警察局高雄分局 報告，及屏東縣政府警察局屏東分局、里港分局報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告劉清華及
其辯護人均同意有證據能力（見本院109 年度簡上字第82號 卷第164 頁、109 年度簡上字第83號卷第130 頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並 無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作 為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。二、上開犯罪事實，迭據被告劉清華於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱，與證人即告訴人陳文欣、簡心如，證人 即被害人黃水梅、沈莛筑、朱淑苹、潘湘蕙，及證人潘志強 於警詢中之證述情節，互核大致相符。此外，復有指認犯罪 嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、鐵路警察局高雄分 局扣押筆錄及扣押物品目錄表暨贓物認領保管單、監視器錄 影畫面翻拍照片、警製偵查報告（108 年3 月13日、108 年 3 月29日、108 年5 月5 日），屏東縣政府警察局屏東分局 長治分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單 ，中國信託冒用明細、一卡通票證公司票卡交易歷史紀錄查 詢列表，屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押筆 錄及扣押物品目錄表暨贓物認領保管單，現場蒐證照片、內 政部警政署鐵路警察局高雄分局108 年8 月5 日鐵警高分偵 字第1080003600號函暨所附職務報告、屏東縣政府警察局屏 東分局108 年8 月6 日屏警分偵字第10832719900 號函暨所 附職務報告、同分局屏警分偵字第10832501200 號函暨所附 職務報告、中國信託偽冒暨安控規劃科108 年8 月8 日中信 卡管調字第1038080001號簡便行文表、信用卡簽帳單等件在 卷可證，足認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以 採信。是本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為如事實欄第一部分所示犯行後 ，刑法第320 條第1 項及第321 條第1 項規定，均業於108 年5 月29日修正公布，修正前刑法第320 條第1 項、第321 第1 項各規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取 他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金【依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提 高為30倍，即15,000元】」、「犯竊盜罪而有下列情形之一 者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰 金……」，而修正後刑法第320 條第1 項、第321 第1 項各 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動
產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下 罰金」、「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金… …」，經比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑 法論處。
㈡按刑法第321 條第1 項第6 款所謂「車站」，係指旅客上下 停留及其必須經過之場所而言（最高法院80年度台上字第31 72號判決意旨參照）。查本案被告於事實欄第一、㈡及第一 、㈢部分之行竊地點，各為屏東轉運站內、「國光客運」之 停靠旅客上落停留及必經之處，與屏東火車站內之停靠旅客 上落停留及必經之處，參諸上開判決意旨，自均屬「車站」 無訛。
㈢查現今電子商務交易盛行，不論信用卡、悠遊卡或其他電子 支付工具，本質上均係一種以電子、磁力或光學形式儲存金 錢價值，並含有資料儲存或計算功能之晶片、卡片、憑證或 其他形式之載具，做為多用途支付使用之電子票證，既係多 方位用途，因使用所衍生之法律關係，自未盡相同，是故， 如行為人使用前述電子票證犯罪，在刑法評價上，即應斟酌 其究係使用該電子票證之何種功能定之，不能一概而論。本 案事實欄第二、㈠部分所示之中國信託金融卡，兼具金融卡 與電子錢包一卡通之雙面功能，除可做為一卡通使用，在該 卡已經儲值之額度內自由消費外，如持卡消費，而卡內餘額 不足時，尚可透過該次交易時商家使用之電子設備（即端末 機），自動由被害人朱淑苹在中國信託銀行之存款額度內， 撥付一定金額對該金融卡進行儲值（即自動加值），俾能繼 續以卡消費。是在儲值於一卡通內之款項低於一定金額或不 足以支付當次消費金額時，商家使用之電子設備（即端末機 ）即會自動加值，此時持有該金融卡之被告並無何施用詐術 之行為，不過係收費設備誤認被告為持卡人本人而予以自動 加值，是被告所為應構成刑法第339 條之1 第2 項之非法由 收費設備得利罪。至被告在持卡自動儲值後，至下次自動儲 值前，在此期間所持卡消費之金額，應認係其處分前次因儲 值犯罪所取得之不法利益，屬不罰之後行為，併予敘明。 ㈣按信用卡交易過程，係持卡人向特約商店提示信用卡，由持 卡人在簽帳單上簽名，確認交易標的及金額，再由特約商店 核對該信用卡之有效性及持卡人之身分同一性無訛後，特約 商店即將該簽帳單送交聯合信用卡處理中心請款，並轉知發 卡機構撥款，故簽帳單具有持卡人與特約商店之交易契約書 之性質，並具有持卡人經由聯合信用卡處理中心請求發卡機
構撥款之請求書或指示文件之性質，且在信用卡簽帳單上偽 簽姓名，單從形式上觀察，即足以知悉其表示已收受特約商 店所交付之交易標的物，含有收據之性質，故行為人冒用他 人名義於信用卡簽帳單上簽名，應構成刑法第210 條之偽造 私文書罪，而行為人在偽造簽帳單之後，持向特約商店行使 ，自屬行使偽造私文書之行為。又刑法第339 條第1 項、第 2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係 指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提 供勞務等財物以外之財產上不法利益，故倘所詐得者係現實 之財物，則應屬同條第1 項詐欺取財罪之範疇。持用他人之 信用卡向特約商店刷卡購物，因商店人員誤信為真正持卡人 而交付現實財物，自行為人立場觀察，係施詐而獲得財物， 自商店立場而言，亦係受騙而交付實物，應成立詐欺取財罪 。
㈤核被告就事實欄第一、㈠㈣㈤㈥部分，均係犯修正前刑法第 320 條第1 項之竊盜罪；就事實欄第一、㈡㈢部分，均係犯 修正前刑法第321 條第1 項第6 款之車站竊盜罪；就事實欄 第二、㈠部分，係犯刑法第339 條之1 第2 項之非法由收費 設備得利罪；就事實欄第二、㈡部分，係犯刑法第216 、21 0 條之行使偽造私文書罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪；就事實欄第二、㈢部分，係犯刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。起訴書就事實欄第一、㈠部分，漏未記載被告 竊得現金8,000 元部分，惟此部分與被告竊取其他物品部分 有單純一罪關係，本院自得併予審理。原起訴意旨認被告所 為事實欄第一、㈡㈢部分犯行，均係犯刑法第320 條第1 項 之普通竊盜罪嫌；認被告所為事實欄第二、㈠部分犯行，係 犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌；另就被告所為事實 欄第二、㈡部分犯行，漏未論以刑法第216 、210 條之行使 偽造私文書罪嫌，均容有未洽。惟就被告所為事實欄第一、 ㈡㈢及第二、㈠部分犯行，業經公訴檢察官於原審及本院審 理時分別更正罪名如上，且基本社會事實同一，並經本院告 知被告此部分所犯罪名，本院自無庸變更起訴法條；另就被 告所為事實欄第二、㈡部分犯行，亦經公訴檢察官於本院審 理時補充刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪嫌，並經 本院於審理時告知補充之罪名，且此部分與經起訴之詐欺取 財犯行部分，既有想像競合之裁判上一罪關係（詳見下述） ，本院自得併予審理（即屬犯罪事實之擴張，是並無變更起 訴法條之問題），均附此說明。
㈥被告就事實欄第二、㈠部分，其持卡自動儲值200 元後，接 續消費15元、185 元之行為，應認係其處分前次因儲值犯罪
所取得之不法利益，屬不罰之後行為。被告就事實欄第二、 ㈡部分，其偽造署名行為，為其偽造私文書之階段行為，而 其偽造私文書之低度行為，復為其行使之高度行為所吸收， 均不另論罪；另被告此部分所犯行使偽造私文書罪及詐欺取 財罪，其行使偽造私文書及施用詐術取財行為，具有高度重 合性，屬以一行為同時侵害數法益而觸犯數罪名之關係，為 想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造私 文書罪。被告所為如事實欄第一、二部分所示之4 次普通竊 盜罪、2 次車站竊盜罪、1 次非法由收費設備得利罪、1 次 行使偽造私文書罪、1 次詐欺取財罪，其犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
㈦被告前於：⒈102 年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以 102 年度易字第838 號、102 年度簡字第5388號判決，各判 處有期徒刑4 月、5 月確定，嗣經同院以103 年度聲字第25 90號裁定應執行有期徒刑8 月確定（下稱甲案）。⒉102 年 間同因竊盜案件，經本院以102 年度原易字第15號、102 年 度簡字第743 、1326號判決，各判處有期徒刑5 月（2 罪） 、6 月、10月、6 月、5 月（2 罪）確定；經臺灣高雄地方 法院以102 年度簡字第2941、3502號判決，各判處有期徒刑 4 月、6 月確定；經臺灣臺北地方法院以102 年度審易字第 1876號判決判處有期徒刑10月確定；前揭各罪，復經臺灣臺 北地方法院以103 年度聲字第682 號裁定應執行有期徒刑4 年7 月確定（下稱乙案）。⒊103 年間因詐欺案件經本院以 103 年度簡字第1397號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱丙 案）。前揭甲、乙、丙案經接續執行，迄107 年12月27日因 縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽。是被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，皆應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依 解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相 當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本 刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量 不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決 意旨參照），本案依被告累犯及前揭第一部分所示之犯罪情 節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。 ㈧按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查被告於具偵查犯罪權限之公務員尚未發 覺其事實欄第一、㈠㈡部分犯行前，主動向員警坦承犯行， 並提出竊得之手機扣案，有前引內政部警政署鐵路警察局高 雄分局108 年8 月5 日鐵警高分偵字第1080003600號函暨所 附職務報告可參，足見被告係於其犯罪行為未經發覺前，主 動向員警自首犯罪，嗣亦未逃避偵查、審判程序，合於自首 之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其此部分犯行均減 輕其刑。其次，按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減 輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。經查，被告經原審送 請屏安醫療社團法人屏安醫院（下稱屏安醫院），就被告於 本案犯罪期間內，先後實行本案犯行時之精神狀態予以鑑定 ，其結論認：被告智力屬於中度智能不足，雖可知曉偷竊及 盜用金融卡屬於違法行為，但抑制不當行為之能力，卻受智 能不足影響而呈現顯著障礙，故推測被告於本案犯行期間之 精神狀態，已達刑法第19條第2 項所定行為時因心智缺陷致 其依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，惟仍未達同條第 1 項所定因心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力之程度等情，此有屏安醫院108 年12月10日屏 安醫字第（108 ）0575、（108 ）0576號函分別檢送之屏安 刑鑑字第（108 ）0901、（108 ）0902號精神鑑定報告在卷 可考。是被告於本案行為時確因心智缺陷，致其依其辨識而 行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2 項規定，就其本 案所犯各罪，均減輕其刑。
㈨被告所犯事實欄第一、㈠㈡部分，有上開累犯加重及自首、 刑法第19條第2 項減輕事由，茲依法先加後遞減之；被告所 犯事實欄第一、㈢㈣㈤㈥及二部分，有上開累犯加重及刑法 第19條第2 項減輕事由，茲依法先加後減之。四、上訴駁回部分：
原審調查後，認被告犯事實欄第一、㈠㈡㈢㈣部分所示之罪 ，事證明確，依修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第6 款，刑法第19條第2 項、第41條第1 項前段、第47條 第1 項、第62條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑 法施行法第1 條之1 等規定，爰以其個人之責任為基礎，並 審酌被告正值青壯，不思循正途取財，圖獲不法利益，動機 非正，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，並衡酌部 分財物業發還被害人，犯罪實害已減輕，另考量其動機、手 段、小學肄業之智識程度及自述家庭經濟狀況貧寒之生活情 況等一切情狀，各量處如附表編號1 至4 「原審主文欄」所 示之刑。另就沒收部分說明被告就事實欄第一、㈠部分所竊
得之8,000 元及包包1 個，為其犯罪所得，因未賠償或實際 發還被害人，雖未扣案，然為避免被告因犯罪而作享犯罪所 得，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；另敘明被告所竊取之手機3 支（即被害 人黃水梅及告訴人簡心如、陳文欣所有，含SIM 卡）、現金 5 萬3,000 元、信用卡5 張（應為信用卡3 張，金融卡及提 款卡各1 張，以上均為被害人沈莛筑所有），因已發還上開 告訴人及被害人，故依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣 告沒收被告此部分之犯罪所得。經核原審就此部分，認事用 法及量刑均無不當，應予維持。被告此部分上訴意旨指摘原 審量刑過重，均無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
原審對被告所犯事實欄第一、㈤㈥及二部分犯罪事實所認， 固非無見，惟查：
㈠就事實欄第二、㈠部分，被告所為應構成刑法第339 條之1 第2 項之非法由收費設備得利罪，且其犯罪所得應僅為195 元（即自動加值200 元後，被告僅接續消費15元、180 元， 剩餘5 元已退費，見前引一卡通票證公司票卡交易歷史紀錄 查詢列表），原審認被告此部分所為係構成刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪，並認定其犯罪所得為385 元，而予以宣 告沒收及追徵，自有未洽。
㈡就事實欄第二、㈡部分，原審就被告所為漏未論以刑法第21 6 、210 條之行使偽造私文書罪，並依刑法第219 條規定就 被告偽造之「朱淑苹」署名1 枚予以宣告沒收，於法尚有未 合。
㈢刑法關於沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行後，認沒 收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒 收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1 名被告犯1 罪，而有數被告或1 被告犯數罪之情形，就沒收 部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法 。原判決就被告所犯事實欄第二部分之犯行，依其事實之認 定，被告之犯罪所得各為395 元、OPPO廠牌手機1 支、85元 。從而上開犯罪所得，即應於被告所犯罪名下分別為沒收之 宣告。乃原判決不予區分，而原判決附表編號7 之主文第2 項就上開之金錢及物品，籠統為宣告沒收及追徵，即屬對於 諭知之各罪，均為對上開之金錢及物品為全部沒收及追徵之 宣告，自有判決適用法則不當之違誤，並非適法。 ㈣檢察官、被告及被害人朱淑苹對於被害人朱淑苹本案因刷卡 、一卡通消費及現金之損失共2 萬元乙情，於本院審理時均
不爭執，又被告就事實欄第二部分犯行之消費金額共13,070 元（計算式：15＋180 ＋12790 ＋85＝13070 ），是被告就 事實欄第一、㈤部分所竊得被害人朱淑苹之現金，即應為6, 930 元（計算式：20000 －13070 ＝6930）。原判決認定被 告此部分竊得之現金數量不詳，另諭知應就竊得之現金6,73 0 元予以宣告沒收及追徵，容屬有誤。
㈤就事實欄第一、㈥部分，被告所竊得之現金僅為1,600 元， 相較於事實欄第一、㈣㈤部分為少，且被告已如數賠償被害 人潘湘蕙，被害人潘湘蕙亦已表明就其餘失竊物品不再追究 等語，此有被害人潘湘蕙之警詢筆錄可參，是被告就事實欄 第一、㈥部分犯行之犯罪所生危害，相較於同為構成普通竊 盜罪之事實欄第一、㈣㈤部分應屬較輕，且犯後態度亦較佳 ，惟原審就被告事實欄第一、㈥部分犯行，量處與事實欄第 一、㈣㈤部分相同之有期徒刑4 月，核屬過重，難謂符合罪 刑相當原則。
㈥基上，被告就事實欄第一、㈥部分，指謫原判決就此部分量 刑過重，為有理由，且原判決就事實欄第一、㈤及二部分另 有上開可議之處，自應由本院將原審此部分判決及其定執行 刑，一併撤銷改判。
㈦爰審酌被告正值青壯，不思以正當方法謀取所需，貪圖不法 利益，不僅竊取被害人朱淑苹、潘湘蕙之物品，並進而持被 害人朱淑苹之金融卡，使用一卡通之功能消費，及使用被害 人朱淑苹之信用卡刷卡購物，除侵害被害人、各該特約商店 之財產法益外，並有損發卡銀行與特約商店對於金融簽帳、 撥付消費款項與客戶資料之健全管理，所為誠屬不應該；惟 念及被告尚能坦承犯行，且已賠償被害人潘湘蕙，態度尚可 ，另考量其於本院審理時自陳為國中畢業之智識程度，入監 執行前為安裝冷氣之工人，每月收入約3 萬餘元，未婚無子 女之家庭生活經濟狀況，暨其各次犯罪所造成之財產損害程 度等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表編號5 至7 「本 院主文欄」所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
㈧按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文。查就事實欄第二、㈡部分，被告偽 造之信用卡簽帳單1 張，因已向特約商店提出行使，由該商 店收執，是該私文書已非屬被告所有之物，自不得依刑法第 38條第2 項規定宣告沒收。惟被告於上開信用卡簽帳單持卡 人簽名欄處偽造「朱淑苹」之署名1 枚，則應依刑法第219 條規定，於其所犯此部分罪刑項下宣告沒收之。其次，按犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前 2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之。刑法第38條第1 項前段、第3 項、第5 項 、第38條之2 第2 項分別定有明文。查就事實欄第一、㈤部 分，被告所竊得之現金6,930 元；就事實欄第二、㈠部分， 被告使用一卡通消費之共195 元（計算式：15＋180 ＝195 ）；就事實欄第二、㈡部分，被告盜刷取得之OPPO廠牌手機 1 支；就事實欄第二、㈢部分，被告盜刷取得汽油之價值為 85元，均為其犯罪所得，自應依刑法第38條第1 項前段、第 3 項規定，於其所犯各該罪刑項下，分別宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被 告就事實欄第一、㈤部分所竊得所有之LV桃紅色長夾皮包1 個，因已發還被害人朱淑苹，有前引贓物認領保管單可證， 堪認已合法發還被害人，茲不予宣告沒收；又被告就事實欄 第一、㈤部分所竊得被害人朱淑苹所有之中國信託金融卡與 信用卡，及就事實欄第一、㈥部分所竊得證件、信用卡等物 品，考量此些物品均屬個人專屬用品，倘被害人申請註銷並 申請補發，原物即失去功用，並無任何財產價值，是以，如 對此部分物品宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，亦均不予 宣告沒收或追徵；另就事實欄第一、㈥部分，被告已賠償被 害人潘湘蕙1,600 元，被害人潘湘蕙亦已表明就其餘失竊物 品不再追究，是就被告此部分犯行之其餘犯罪所得若再予以 宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，亦均不予宣告沒收或追徵 ，均併此指明。
㈨被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑 ，本於定執行刑，應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟 酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人 格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑如主文，並諭知如 易科罰金之折算標準。又按宣告多數沒收者，併執行之，刑 法第40條之2 第1 項定有明文，是被告本案所犯各罪，經宣 告多數沒收，依法應併執行之。
㈩刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利益變更禁止原則之 規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一 審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重 於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰 所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從 刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似 不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併
罰，故已刪除現行法第51條第9 款規定宣告多數沒收併執行 之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第 38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第 38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒 收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被 告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告 犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知 較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得 ，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒 收，並無刑事訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁 止原則之適用（最高法院107 台上字第3559號判決意旨參照 ）。是本案雖由被告提起上訴，而本院就事實欄第一、㈤部 分雖撤銷原判決，然仍量處與原判決相同之主刑，僅諭知較 原判決為重之犯罪所得數額之沒收與追徵，參諸上開說明， 自無違反不利益變更禁止原則，併此指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第320 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第339 條之1 第2 項、第55條、第47條第1 項、第19條第2 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官王光傑、廖維中提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官施柏均、何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 王曼寧
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 魏慧夷
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。修正前中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之1
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金。