臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第744號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 謝政威
選任辯護人 吳曉維律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2123號、108 年度毒偵字第1366號），本院判決如
下：
主 文
謝政威持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重零點壹零貳公克）沒收銷燬之。
謝政威被訴施用第二級毒品部分免訴。
事 實
一、謝政威明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國107 年12月某日某時許，自其友人林益吉處，取 得甲基安非他命1 包（標示毛重0.5 公克，實秤毛重0.262 公克，驗前淨重0.106 公克，驗後淨重0.102 公克），並將 該包甲基安非他命置放於其位於屏東縣○○市○○○○巷00 號住處內之行李包中，而非法持有之。嗣於108 年2 月25日 ，謝政威將上開行李包攜出其住處，經警於108 年2 月26日 11時30分許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票在屏東縣屏 東市○○路0 ○00號特力屋屏東店拘提謝政威，並在謝政威 之行李包內扣得上開甲基安非他命1 包，始查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告謝政威 與辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院易744 卷第419 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無 任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相
當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認 均具有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院易744 卷 第274 、418 、432 頁），並有警製偵查報告與職務報告、 臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、屏東縣政府警察局屏東分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告 等件在卷可稽（警2600卷第5 、21-23 之1 頁；警5000卷第 3 頁；偵卷第55、59頁；本院易744 卷第133 、135 頁）， 另有扣案之甲基安非他命1 包可證。且上開甲基安非他命1 包，送經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室 以氣體色層－質譜分析法檢驗結果，確含有第二級毒品甲基 安非他命成分之情，有該院濫用藥物檢驗報告附卷可稽（本 院易744 號第167 頁），足認被告之自白與事實相符。本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第 11條第2 項規定於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施 行，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第 二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以 下罰金」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊 法結果，新法顯係提高持有第二級毒品之罰金刑，是認修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之 規定處斷。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪。
四、被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度審易字第62號判 決處有期徒刑6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以105 年度 上易字第231 號判決駁回上訴確定，於106 年2 月7 日執行 完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於司 法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量
處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10 8 年度台上字第338 號判決要旨參照），本案依被告累犯及 本案之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑 ，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策而非 法持有第二級毒品，對社會秩序產生不良影響，惟被告於本 案所持有之毒品數量非鉅，且無證據證明被告有將持有之毒 品散布他人之行為，犯罪所生之危害尚輕，及其犯後終能坦 認所為，態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段 ，於本院審理程序時自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（ 本院易744 卷第433 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、扣案之甲基安非他命1 包，為本案查獲之第二級毒品，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；而 包裹前開毒品之包裝袋1 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒 品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為 毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之 部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
貳、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108 年2 月26日20時25分為警採集其毛髮時起回溯3 個月內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又按法院 對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形 式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋 庸再為實體上之審理。而管轄錯誤、不受理、免訴之判決雖 均為程序判決，惟如原因併存時，除同時存在無審判權及無 管轄權之原因，應諭知不受理之判決，及同一案件重行起訴 ，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判 決等情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受 理之判決優先於免訴判決而為適用（最高法院103 年度台上 字第2843號判決意旨參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我1 月 1 日下午施用後毒品後，就再也沒施用了等語。其辯護人則 以：檢察官認定被告有施用毒品的證據主要是依照中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（下稱中山醫大檢測中心
）毛髮檢驗結果報告（下稱毛髮檢驗報告），然該報告僅認 定被告在採檢前1 週至3 個月有施用過二級毒品，沒有認定 被告施用次數，而被告之前108 年1 月1 日另有1 件施用毒 品案件經法院判處有期徒刑6 月，無法排除被告是因為108 年1 月1 日施用毒品，於108 年2 月26日檢驗才有施用毒品 反應，單從毛髮檢驗報告不足以證明被告有於108 年1 月1 日施用毒品外，又於108 年1 月1 日至108 年2 月26日間再 次施用甲基安非他命等語，為被告置辯。
四、經查：
㈠被告於108 年2 年2 月26日20時25分許，經警方持臺灣屏東 地方檢察署鑑定許可書，採集毛髮3.6 公分送中山醫大檢測 中心檢驗，結果檢出甲基安非他命20,930 pg/mg，判定被告 應於約採檢前1 週至3 個月內曾經使用過甲基安非他命毒品 之情，為被告所不否認（本院易744 卷第275-276 頁），並 有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、警製偵查報告、毛髮檢 驗報告等件附卷可佐（警5000卷第3 、23、55頁），前情首 堪認定。又被告於108 年1 月1 日13時許，在屏東縣屏東市 某「天宮廟」旁，以將第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內 點燃後吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之 犯行，業經本院以108 年度簡字第1024號判決判處有期徒刑 6 月（下稱前案），嗣因被告上訴後，復於108 年10月4 日 撤回上訴而使前案確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表、該案起訴書、本院108 年度簡字第1024號判決書、本院 108 年簡上字140 號案件108 年10月4 日審判程序筆錄等件 在卷可稽（本院簡1024卷第11-13 、115-119 頁；本院簡上 140 卷第93-95 頁），並經本院調閱該案卷宗核認屬實。 ㈡是本案公訴意旨所指被告犯行之期間，既係於108 年2 月26 日20時25分起回溯3 個月內之某時許，而與被告前案於108 年1 月1 日13時許之施用毒品犯行時間重疊，本院乃依檢察 官之聲請，檢附本案毛髮檢驗報告與前案判決認定被告有罪 所依據之台灣檢驗科技股份有限公司108 年1 月16日濫用藥 物檢驗報告（毒偵163 卷第59頁），函詢法務部法醫研究所 本案是否可能與前案為同一犯行，經該所回函略以：因施用 者施用劑量、飲水情形、年齡及身體狀況之代謝程度等皆可 能影響檢驗結果，經查本所無相關研究資料，請逕洽其他單 位洽詢或請貴院衡酌相關事實後研判之等語，有該所108 年 12月11日法醫毒字第10800070020 號函存卷可稽（本院易74 4 卷第127 頁），故依檢察官所舉之證據與法醫研究所上開 函文綜合以觀，尚難排除被告本案施用毒品與前案為同一犯 行，被告與辯護人前開所辯，自非無稽。此外，綜觀全卷，
亦無其他證據可資佐證被告於前案施用第二級毒品後，復有 另1 次之施用第二級毒品犯行，是依罪證有疑，利歸被告之 原則，堪認本案與前案乃係同一犯行。而臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官就同一事實，於108 年6 月3 日以108 年度偵 字第2123號、108 年度毒偵字第1366號提起公訴，並於108 年6 月12日繫屬本院，此有臺灣屏東地方檢察署108 年6 月 10日屏檢文仁108 偵2123字第1089022380號函上之本院收文 章戳印及隨函檢附之起訴書在卷為憑（本院易744 卷第9-14 頁），檢察官既就相同事實，重行起訴，且前案判決業於10 8 年10月4 日因被告撤回上訴而告確定，揆諸前揭說明，爰 為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 鄭永彬
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
書記官 洪韻雯
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第11條第2 項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
卷別對照表：
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│ 簡稱 │ 卷別 │
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│警2600卷 │屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10830732600號卷 │
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│警5000卷 │屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10831815000號卷 │
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│偵卷 │臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2123號卷 │
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│毒偵163 卷│臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第163 號卷 │
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│本院易744 │臺灣屏東地方法院108 年度易字第744號卷 │
│卷 │ │
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│本院簡1024│臺灣屏東地方法院108 年度簡字第1024號卷 │
│卷 │ │
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│本院簡上14│臺灣屏東地方法院108 年度簡上字第140號卷 │
│0 卷 │ │
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