臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度簡上字第39號
上 訴 人
即 被 告 陳玉秋
上列上訴人因妨害婚姻等案件，不服本院民國109年2月27日108
年度原簡字第50號簡易判決（聲請簡易判決處書案號：108年度
偵字第5642、5643號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依
通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴相姦及定應執行刑部分均撤銷。乙○○被訴相姦部分免訴。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決關於偽造文書部分 以上訴人即被告乙○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪，共2罪，各處有期徒刑2月，並均諭知以新臺幣 （下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告乙○○係 甲○○之妻，為有配偶之人，蔡維晨與告訴人張雨語為夫妻 ，亦為有配偶之人。乙○○明知蔡維晨為有配偶之人，竟基 於相姦之犯意，自民國106年10月5日凌晨某時起至107年7月 9日某時止，利用被告乙○○之配偶告訴人甲○○外出載貨 或乙○○陪同蔡維晨外出載貨之機會，在蔡維晨停放於宜蘭 縣三星鄉三清宮附近鼻頭橋下之自用小客車上、宜蘭縣○○ 鄉○○村○○路0段000巷00號乙○○與甲○○之居所、宜蘭 縣○○鎮○○○路00號其2人之租屋處、宜蘭縣及外縣市之 汽車旅館、蔡維晨所駕駛之自用小客車及聯結車上等處，為 性交行為至少7次。其間乙○○因不慎受孕2次，竟與蔡維晨 共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先後於106年11月下 旬某日、107年2月23日，在宜蘭縣○○市○○路0段000號1 樓譚國勇婦產科診所，未經甲○○之同意，由蔡維晨冒用甲 ○○之名義，在譚國勇婦產科診所提供之患者同意書之配偶 欄偽簽「甲○○」之署押各1次，以表示同意乙○○服用墮 胎藥墮胎之意，再將該同意書交付予不知情之該診所醫師譚 國勇而行使之，譚國勇因而將墮胎藥交予乙○○服用而為其 墮胎2次，足以生損害於甲○○。嗣於107年7月9日，乙○○
因故與蔡維晨發生爭執後，通知甲○○到場，並向甲○○坦 承前情，甲○○始悉上情，隨後甲○○即向本署對蔡維晨提 出妨害家庭之告訴，蔡維晨之配偶張雨語因於107年12月18 日，陪同蔡維晨至本署開庭，始悉上情，告訴人張雨語遂具 狀對被告乙○○提出相姦罪之告訴，因認被告乙○○涉犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第239條後 段之相姦罪等語。
三、上訴人即被告（下稱被告）乙○○上訴意旨略以：告訴人張 雨語於106年11月間即已知悉被告乙○○與其配偶蔡維晨相 姦一事，然告訴人張雨語卻遲至107年底始提出告訴，顯然 已逾6個月之告訴期間，且刑法第239條業於109年5月29日經 司法院大法官會議以釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋 公布之日起失其效力，從而請求本院撤銷原判決，另為免訴 判決之諭知；至於被告乙○○行使偽造私文書罪部分，被告 坦承犯行，犯後態度良好，且目的僅為被告乙○○進行墮胎 之用，動機係為避免對於雙方家庭進一步之傷害，所生之危 害不大，手段平和，原審量刑尚嫌稍重，請審酌上情，予以 從輕量刑等語。經查：
四、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第 4款、第307條分 別定有明文。所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，係指 實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現行實體刑法已無處罰 規定，使得被告之行為，在當時實體刑法雖有處罰明文而應 科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯罪構成要件之變更， 而不得對之科以刑罰，法院對此情形即應依上開規定就被告 被訴犯行為免訴之判決。
五、經查，原審以被告乙○○被訴行為犯刑法第239條後段之相 姦罪，罪證明確，援引相關規定據以被告論罪科刑，固非無 見。惟被告行為時，依刑法239條規定：「有配偶而與人通 姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」其行為固構 成相姦罪而應科以刑罰。然嗣後司法院大法官於109年5月29 日作成釋字第791號解釋，解釋文謂：「刑法第239條規定： 『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦 同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條 比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍 內，本院釋字第554號解釋應予變更。」從而自本號解釋於 109年5月29日公布後，刑法第239條規定已向後失其效力， 原由該條規定處罰之通姦及相姦行為，即不得對之科以刑罰 ，揆諸上開規定及說明，本院即應就被告被訴違反刑法第 239條後段規定之犯行，以「犯罪後之法律已廢止其刑罰者
」為由，諭知免訴之判決。原審未及審酌上情，依簡易判決 處刑程序對被告論罪科刑，於法自有未合，原判決既有上開 違誤且無可維持，自應由本院合議庭依刑事訴訟法第455條 之1第3項準用同法第369條第2項規定之意旨撤銷原判決，改 依通常程序自為第一審判決（最高法院91年台非字第21號判 決意旨參照），並諭知如主文第一項所示原審判決關於被告 乙○○相姦部分免訴之諭知。
六、次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法，最高法院著有72年臺上字第6696號、75年臺上 字第7033號判例可資參照；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參 照)。經查，被告乙○○所犯刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪，法定刑為「5年以下有期徒刑」，原審業已 審酌：「被告乙○○與蔡維晨為進行人工流產手術，而共同 偽造「患者同意書」之私文書，並向譚國勇婦產科診所醫師 行使，足以生損害於甲○○及該診所對手術管理之正確性， 所為實均無足取」；另又審酌：「被告乙○○之前科素行、 犯罪動機、目的、手段，智識程度、家庭經濟狀況，以及其 犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，暨定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準」 。是以，原審量刑之酌科，係綜據被告乙○○之犯後態度及 本案情節等刑法第57條之規定之一切情狀均為斟酌及考量， 其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，難謂有何違法失當之 處。
七、綜上所述，本院認原審上開量刑，既未逾越法定刑度，復未 濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重 失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，被告提起上 訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第2項、第452條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉聲請以簡易判決處刑，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第五庭審判長 法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 陳嘉瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
【附件】
臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 108年度原簡字第50號聲 請 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 蔡維晨 男 40歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鄉○○路0段00號
居宜蘭縣○○鄉○○路000號
乙○○ 女 40歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鎮○○○路000號之1號
居宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第5642號、第5643號），本院判決如下： 主 文
蔡維晨犯相姦罪，共柒罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯共同行使偽造私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表「偽造之署押」欄所示偽造之署押均沒收。乙○○犯相姦罪，共柒罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯共同行使偽造私文書罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表「偽造之署押」欄所示偽造之署押均沒收。 事實及理由
一、犯罪事實：
（一）蔡維晨與張雨語為夫妻，乙○○與甲○○亦為夫妻，蔡維 晨、乙○○均明知對方為有配偶之人，竟各基於相姦之犯 意，自民國106 年10月5 日凌晨某時起至107 年7 月9 日 某時止，利用乙○○之配偶甲○○外出載貨或乙○○陪同 蔡維晨外出載貨之機會，在蔡維晨停放於宜蘭縣三星鄉三
清宮附近鼻頭橋下之自用小客車上、宜蘭縣○○鄉○○路 0 段000 巷00號乙○○與甲○○之居所、宜蘭縣○○鎮○ ○○路00號其2 人之租屋處、宜蘭縣及外縣市之汽車旅館 、蔡維晨所駕駛之自用小客車及聯結車上等處，為性交行 為共計7 次。期間乙○○因不慎受孕2 次，竟與蔡維晨共 同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先後於106 年11月下 旬某日、107 年2 月23日，在宜蘭縣○○市○○路0 段 000 號1 樓譚國勇婦產科診所，未經甲○○之同意，由蔡 維晨冒用甲○○之名義，在譚國勇婦產科診所提供之患者 同意書之配偶欄偽簽「甲○○」之署押各1 次，以表示同 意乙○○服用墮胎藥墮胎之意，再將該同意書交付予不知 情之該診所醫師譚國勇而行使之，譚國勇因而將墮胎藥交 予乙○○服用而為其墮胎2 次，足以生損害於甲○○及「 譚國勇婦產科診所」對人工流產手術管理之正確性。嗣於 107 年7 月9 日，乙○○因故與蔡維晨發生爭執後，通知 甲○○到場，並向甲○○坦承前情，甲○○始悉上情，隨 後甲○○即向臺灣宜蘭地方檢察署對蔡維晨提出妨害家庭 之告訴，蔡維晨之配偶張雨語因於107 年12月18日陪同蔡 維晨至該署開庭，始悉上情。
（二）案經甲○○、張雨語告訴臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 後聲請以簡易判決處刑。
二、證據：
（一）被告蔡維晨、乙○○於偵查中之自白。
（二）證人即告訴人甲○○、張雨語於偵查中之指述。（三）蔡維晨戶籍資料查詢結果、乙○○戶籍謄本、患者同意書 、錄音光碟片及錄音譯文各1份。
三、論罪科刑：
（一）核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪，及刑法第239 條後段之相姦罪。（二）被告2 人在「患者同意書」上偽造甲○○署押之行為，係 偽造該等私文書之部分行為，又其等偽造之低度行為復為 行使該等私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）被告2 人就所犯行使偽造私文書罪，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯
（四）被告2 人先後7 次相姦犯行、2 次行使偽造私文書犯行， 犯意各別，行為時間地點互殊，應予分論併罰。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡維晨、乙○○均明 知對方為有配偶之人，仍進行多次相姦之行為，傷害彼此 配偶即告訴人2 人之情感，破壞婚姻及家庭生活之圓滿， 造成告訴人2 人心理痛楚；被告2 人更為進行人工流產手
術，而共同偽造「患者同意書」之私文書，並向譚國勇婦 產科診所醫師行使，足以生損害於甲○○及該診所對手術 管理之正確性，所為實均無足取；兼衡被告2 人之前科素 行、犯罪動機、目的、手段，智識程度、家庭經濟狀況， 以及其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，暨均定應執行刑及諭知易 科罰金之折算標準。
四、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文。又此規定係採義務沒收主義，凡偽 造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證 明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第 1310號判決意旨參照）。查被告如附表「偽造之署押」欄所 示在「患者同意書」之配偶欄內偽造甲○○之署押（簽名2 枚），均應依刑法第219 條併予宣告沒收之。至被告所偽造 之患者同意書2 紙，因均已交付予譚國勇婦產科診所行使， 非屬其等所有之物，自不得併同宣告沒收，附此敘明。五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項、第450 條第1 項，刑法第28條、第216 條、第210 條、 第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第219 條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於收受判決書送達後20日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起 上訴。
本案經檢察官江佩蓉聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
簡易庭 法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
書記官 邱淑秋
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
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│編號│ 時間 │文書名稱 │欄位 │偽造之署押 │
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│1 │106年11月下旬 │患者同意書 │配偶欄 │甲○○之簽名1 枚 │
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│2 │107年2月23日 │患者同意書 │配偶欄 │甲○○之簽名1 枚 │
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