臺灣基隆地方法院民事判決
109年度訴字第124號
原 告 林慶華
黃暉中
林和治
共 同
訴訟代理人 游孟輝律師
複 代理人 賴惠玲
被 告 吳明賢
吳素卿
吳明宮
吳玥穎
吳美娟
吳蔣秀琴
共 同
訴訟代理人 林庭宇律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年10月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告吳明賢、吳素卿、吳明宮、吳玥穎、吳美娟、吳蔣秀琴 應將坐落新北市○○區○○段○○○○段000地號土地上如附件複丈 成果圖（下稱附圖）標示a部分(面積: 86平方公尺)之建物 予以拆除後，並將附圖標示A部分土地返還原告及其他全體 共有人。
二、被告吳明賢、吳素卿、吳明宮、吳玥穎、吳美娟、吳蔣秀琴 應自民國105年7月1日起至返還前開土地之日止，按月連帶 給付原告林慶華新台幣27元、原告黃暉中新臺幣53元、原告 林和治新臺幣27元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣14萬元為被告供擔保後，得為 假執行。但被告如以新臺幣40萬3,380元為原告預供擔保， 得免為假執行。
六、本判決第二項命被告給付部分，於原告各以到期部分金額三 分之一供擔保後，得假執行。但被告如以到期部分全額為原 告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、新北市○○區○○段○○○段000地號土地（下稱系爭土地），原告 等為共有人，原告林慶華應有部分為6分之1、原告黃暉中應 有部分為3分之1、原告林和治應有部分為12分之2。被告等 共有如附圖標示a之建物（下稱系爭建物）占有原告所有系 爭土地，並共同無權占有系爭土地如附圖標示A部分之土地 （下稱系爭A土地）使用，被告等並無法律上權利得占有使 用系爭A土地，為此請求被告應將系爭建物拆除，並將占有 系爭A土地返還原告及全體共有人。
二、被告係自105年7月1日興建系爭建物起，無權占用系爭A土地 ，獲得相當於土地租金之不當得利，原告等得依民法第179 絛、第184條規定，向被告等請求給付相當於土地租金不當 得利或侵權行為損害賠償，被告等共同占用系爭A土地每月 獲得不當得利金額為3,237元（計算式：468平方公尺830元 公告現值×10％÷12＝3,237），被告應連帶各給付原告金額為 ：原告林慶華（應有部分6分之1）為540元（3,237×1/6＝540 ），原告黃暉中（應有部分3分之1）為1,079元（3,237×1/3 ＝1,079)，原告林和治（應有部分12分之2）為540元（3,237 ×2/12＝540）。
三、系爭建物為新建築，並非新北市○○區○○段○○○○段00○號謄本 所載之舊建物
(一)依新北市○○區○○段○○○○段00○號謄本記載，建材為竹壁造、 面積35.24平方公尺；而系爭建物經測量依據附圖記載為86 平方公尺，且建材為石造，二者顯不相同。
(二)另系爭土地原地主吳炎輝及吳勇雄將系爭土地出售予訴外人 游金發時，所簽立買賣契約第一條約定「系爭358地號土地 上之建物應自行拆除」。且訴外人游金發於另案本院107年 度基簡字第819號審理時，到庭證述該系爭土地上之原有兩 棟建物(即新北市○○區○○段○○○○段00○00○號)均已拆除。系爭 土地前共有人韓志翔於上開案件中亦證述，其於92年10月間 購買系爭土地時，到現場並沒有看到建物，是一片雜草等語 。本院103年度司執字第23800號強制執行事件，查封系爭土 地之查封筆錄記載「其上無建物」。新北市瑞芳地政事務所 ，辦理新北市○○區○○段○○○○段00○00○號（以下均簡稱85、87 建號建物）滅失登記之現場測量勘驗時，亦明確記載建物全 部滅失。
(三)系爭建物實際興建時間為105年1月間，此有原告黃暉中之父 親黃慧文適逢於105年1月17日親自前往系爭土地時，無意中 發現被告等擅自在系爭土地上興建系爭建物，所拍照片為證
。
四、系爭土地舊式登記簿謄本顯示，被告等人之被繼承人吳炎輝 及吳勇雄在69年3月24日即已塗銷其所有權，而當時登記之 共有人吳天來更早在日據時代昭和年間即已死亡，則在69年 之前，何有被告所稱之大房、二房、三房分管協議之存在。 85、87建號建物，依據建物登記簿謄本記載，所有權人為吳 炎輝、吳啟奉，第一次登記時間為42年1月9日，當時土地共 有人吳天來早已死亡，如何成立分管契約。自70年以後已有 其他共有人加入，從未聽聞有任何分管協議存在。五、本院另案107年度基簡字第819號、108年度簡上字第74號確 定判決業已認定被告等就系爭土地並無優先承買權存在。 六、基於前述，聲明：
(一)被告等應將坐落於新北市○○區○○段○○○○段000地號土地上如 附圖所示a部分(面積: 86平方公尺)之建物予以拆除，並將 附圖所示A部分(面積: 468平方公尺)之土地返還予原告及其 他全體共有人。
(二)被告等應自105年7月1日起至返還前項無權占用之土地為止 ，按月連帶賠償原告林慶華540元、原告黃暉中1,079元、原 告林和治540元。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告方面：
一、原告並非土地所有權人
系爭土地原共有人出賣應有部分時，未通知被告等人優先承 買，因此原告並未合法取得系爭土地。
二、被告承認其等為系爭建物共有人，且共同占有系爭A土地。三、系爭建物即為85建號建物，為吳氏家族古厝，歷經翻修存在 迄今
(一)系爭建物所有權人吳炎輝於出售系爭土地應有部分後，仍長 期使用居住於系爭建物內，並未拋棄系爭建物所有權。證人 游金發證述時指證系爭建物之照片有誤，其證言顯無可採。 本院執行處查封時，依據指封債權人嗣後陳報查封當日之照 片顯示並未實際抵達系爭土地，因此查封筆錄並無可採。又 參照本院108年11月28日勘驗系爭土地現場之照片，可知系 爭建物已興建多年，僅外牆重新粉刷及墊高屋頂，石造之牆 垣仍保留起造時石塊不規則之堆疊方式，系爭建物並未滅失 。
四、被告基於默示分管契約有權占有系爭土地
(一)本院另案107年度基簡字第819號判決理由已認定，吳海、吳 啟奉之被繼承人吳○○與共有人吳天來之間就系爭土地應有默 示分管契約，而其前手其後將各該應有部分分別轉讓與被告
後，該分管契約對受讓人（即本案原告）仍繼續存在。是以 本件原告林慶華等人與被告就系爭土地成立分管契約，原告 等基於分管契約得合法占用系爭土地，故原告等人不得依民 法第767條規定請求被告拆除系爭建物，並返還系爭土地。(二)系爭土地為被告等吳氏家族之祖地，吳氏族人就使用系爭土 地特定部分至少自15年4月起，存有默示分管協議。吳海(大 房)、吳天來(二房)、吳枝真(三房)等3人於36年共有系爭土 地時，各房即分別在共有土地上劃定範圍分別占有特定部分 之土地，比鄰建造系爭建物（登記名義人：吳炎輝(大房)） 及87建號建物(登記名義人:吳啟奉(三房)）使用。吳炎輝( 大房)及吳天來（二房)共同使用系爭A土地，吳啟奉(三房) 使用系爭土地如附圖標示B部分土地，被告就系爭土地應有 部分雖已轉讓他人，然吳氏族人吳天來(二房)之獨生女吳英 (已歿)之後人，仍依法繼承持有系爭土地應有部分三分之一 ，並已同意被告占有使用系爭土地之系爭A土地。(三)系爭土地之應有部分雖經轉讓予吳氏族人以外之他人，惟包 括原告在內之歷位系爭土地部分持分受讓人，對於上開吳氏 族人大房及二房共同使用系爭A土地，三房使用系爭土地如 附圖標示B部分之現狀，均無異議。原告自92年已取得系爭 土地應有部分，遲至107年8月3日請求被告拆除系爭建物， 除違反默示分管協議，亦違反誠實信用原則。漠視吳氏家族 二房朱吳英後人依法繼承系爭土地三分之一應有部分之權益 。
(四)證人陳宗宏於另案台北高等行政法院108年度訴字第215號案 件證述：「(法官問：可否說明原告或其父吳炎輝所居住之 建物的外觀、建材的材質?)在我5、6歲時，原告他們家就是 石頭屋了」、「(法官問：是否知道吳炎輝家(即原告家)的 房子有改建成翻修過的情形，牆壁沒有翻修，只有屋頂翻修 過，我小時候看到的時候。屋頂是瓦片造的，後來屋頂有翻 修過，現在已經不是瓦片了。」、「(法官問：系爭建物坐 落的位置，有無移動過？）我印象中，沒有移動過。」、「 （參加人訴訟代理人問：系爭建物是否除了屋頂和廚房有翻 修之外，其他部分有無修建過?）位置沒有改變，牆壁部分 ，是在石頭縫隙間，有再填過水泥，其他部分的大小，沒有 改變。」、「(參加人訴訟代理人問：請證人說明在80-100 年間，有無去拜訪過原85建號建物?)有的，我去看過，我去 看的時候，原85建號建物的位置、牆壁還是和小時候一樣。 」等語，可知吳氏族人自證人陳宗宏小時候(即約50多年前) 起，仍依默示分管協議持續使用系爭土地特定部分，該分管 協議於吳海(大房)、吳枝真(三房)一脈將各該系爭土地應有
部分分別轉讓與原告等人後，仍繼續存在迄今。 五、被告依據法定租賃關係有權占有使用系爭土地(一)被告之被繼承人吳炎輝與訴外人吳勇雄於70年2月11日出賣 並移轉系爭土地各1/6應有部分予訴外人游金發後，惟系爭 建物仍持續存在於系爭土地上，有系爭土地78年空照圖可證 。系爭建物至今確實持續存在於系爭土地如附圖標示a部分 ，且因原告等吳氏族人長期使用及居住於上開建物內，系爭 建物與系爭土地間具有法定租賃關係存在，故原告等訴請被 告等拆屋還地，並無理由。
(二)107簡上74號確定判決關於被告就系爭土地無法定租賃關係 爭點之認定，於本件並無爭點效之適用。因107簡上74號判 決否准被告請求囑託臺北市建築師公會鑑定系爭建物歷次翻 修之構造年代之調查證據聲請，經二次開庭即為被告敗訴之 判決，未使當事人適當而完全之辯論。另該判決有認定事實 與證據不相符之情形，例如，錯誤曲解另案證人陳宗宏證詞 ；而證人林金發乃原告之人頭，其證言迴護原告，遽予採信 ；且未斟酌執行處人員未親到系爭土地，率爾採認本院執行 處103年度司執字第23800號查封筆錄之記載。提出聲請傳訊 當事人吳蔣秀琴為當事人詢問系爭建物存續期間、歷次翻修 、及吳氏族人使用系爭建物情形。
六、基於前述，聲明：
(一)駁回原告之訴。
(二)如受不利判決，願供擔保准予免為假執行。 參、得心證之理由
一、原告主張其為系爭土地所有權人，業據提出土地登記簿謄本 為據，要堪採信為真。被告抗辯其得優先承買權系爭土地， 故原告並未合法取得系爭土地之應有部分，業據被告另對原 告提出確認優先購買權訴訟事件，經本院107年基簡字第819 號、108年度簡上字第74號判決確定（以下簡稱108簡上74號 判決），認定被告對系爭土地並無優先購買權存在，是以被 告抗辯與上開確定判決認定相違，不足採信。 二、原告主張被告為系爭建物共有人，且被告共同占有系爭A土 地，業據被告自認，亦足認定為真。
三、原告主張被告等無權占有系爭A土地，業據被告辯稱其依據 法定租賃關係或默示分管契約，有權使用系爭A土地。茲分 別審酌如下：
(一)法定租賃關係部分：
1、按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訟 標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資
料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點 有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作 相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效 之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之 判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷等情形始足當之(最高法院99年度台上字第781號民事 裁判意旨參照)。
2、被告對系爭土地是否存在之法定租賃關係此項重要爭點，業 據108簡上74號確定判決認定，被告對系爭土地法定租賃關 係已經消滅，此有上開判決書在卷可參。而本件當事人亦為 108簡上74號判決之當事人，且上開案件於認定優先購買權 是否存在時，係以被告對系爭土地是否有法定租賃關係為前 提，因此應為重要爭點。則依據上開判決所揭示誠信原則， 本院就相同當事人間業經108簡上74號確定判決認定之重要 爭點應為相同之判斷，因此本院認定即被告就系爭土地現已 無法定租賃關係存在。
3、被告另辯稱108簡上74號確定判決雖有上開重要爭點之認定 ，然有不適用爭點效之情形，本院審酌如下：
(1)108簡上74判決第一、二審審理中，兩造均針對法定租賃關 係是否存在互為攻擊防禦，顯無被告所稱未經適當辯論之情 形。
(2)被告所指稱108簡上74號判決認定事實與證據不符等情，僅 係被告就該判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，尚難認上開確定判決有違背法令之處。
(3)被告所提出之當事人吳蔣秀琴早已存在，且其陳述應與其歷 次所提書狀相同，要難稱為新訴訟資料。
(4)據此，108簡上74判決爭點效之適用並無例外應予排除之情 形，是以本院仍應本於爭點效之適用認定被告對系爭土地現 無法定租賃關係存在。
(二)默示分管契約
1、本院107年度基簡字第819號雖曾認定，吳海、吳啟奉之被繼 承人吳○○與共有人吳天來間就系爭土地應有默示分管之約定 。然上開判決第二審即108簡上74號確定判決，即未再有上 開相同認定，是以關於系爭土地有無默示分管約定存在，尚 無爭點效之適用。
2、所謂分管契約係存在於共有人就共有物之使用、收益或管理 方法所訂定之契約，因此如非土地共有人即不具有分管契約 當事人之資格。
3、首查，被告並非系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本可稽 ，是其無法成為系爭土地分管契約之當事人，因此其顯無分
管契約之權利得以主張而對抗原告。
4、被告另抗辯系爭土地共有人吳天來（為二房，應有部分3分 之1）生前為系爭土地默示分管契約當事人，與大房吳海共 同分得使用系爭A土地，嗣吳天來已死亡，其繼承人朱吳英 亦已死亡，現由朱水連、朱振順、朱黎淑、朱振益、朱振成 等5人（以下統稱朱水連等5人）繼承系爭土地應有部分，亦 繼承取得系爭分管契約之權利，而得使用系爭A土地，朱水 連等5人於109年3月25日簽立同意書，同意被告等使用系爭A 土地。據此抗辯其業經分管契約當事人授權使用系爭A土地 ，因此應為有權占有系爭A土地。
5、然查，被告抗辯之默示分管契約，業據原告否認，尚難遽信 為真。且縱然有被告抗辯之默示分管契約存在，依被告所稱 之分管契約，系爭A土地之使用權屬於大房及二房共有，而 朱水連等5人僅為二房之繼承人，因此朱水連等5人亦不得單 獨占有使用系爭A土地，當然亦無權利同意被告等單獨占有 系爭A土地使用，是以朱水連等5人既然無從單獨同意被告使 用系爭A土地，被告即未合法取得使用系爭A土地之權利。 6、復且即使被告抗辯之默示分管契約存在，系爭A土地除朱水 連等5人之其他使用權人，應為大房吳海應有部分之繼受人 ，目前系爭土地之共有人，除二房之繼承人朱水連等5人外 ，其他即為原告等3人，因此如有被告所稱默示分管契約存 在，使用權利乃由原告等人繼受取得，則原告對被告提起本 件訴訟顯然不同意被告使用系爭A土地，被告根本不可能取 得合法授權而得使用系爭A土地，則其抗辯對系爭土地附圖 標示A部分土地有權使用要無可信。
7、因此，無論被告所辯默示分管契約是否存在，被告都不可能 依據分管契約取得使用系爭A土地之權利。
(三)依據前述，被告抗辯有權使用系爭A土地均無可採，原告主 張被告無權占有系爭A土地應堪認定為真。 四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害之虞者，得請 求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告為系爭土地所 有權人，被告所有系爭建物占有土地，並共同占有系爭A土 地，且無法證明其等有權占有使用，則原告依據民法第767 條第1項規定，請求被告應將系爭房屋拆除，並將占用系爭A 土地騰空返還原告，核屬有據，應予准許。原告依法行使民 法第767條，並無違反誠信原則可言。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台
上字第1695號判決參照)。另共同侵害他人所有權應負連帶 損害賠償賠償責任，民法185條規定甚明。本件被告無占有 使用系爭土地之正當權源，占有系爭土地，已如前述，則其 獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，堪可認定 ，原告自得請求被告連帶給付相當於租金之不當得利、損害 賠償。
六、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限，前條規定於租用基地建築房屋準用之 ，土地法第97條第1 項及第105 條定有明文。而上開法條 所指土地申報總價額係指土地所有人申報地價之總額而言。 系爭土地土地之申報地價為每平方公尺136元，有土地謄本 在卷可參。另土地法第97條第1項之所謂年息百分之10為限 ，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分 之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人 利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情 事，以為決定(最高法院68年臺上字第371號判決意旨參照) 。本院審酌系爭土地坐落偏僻交通不便等情，認原告主張以 系爭土地申報地價年息3%範圍內計算租金數額，尚屬適當。 從而，系爭A土地部分業據被告自105年7月1日起占有，面積 為468平方公尺，為被告所不爭執，因此其等每月所得相當 於租金之不當得利應為468×136×3％÷12＝159元。原告林慶華 、黃暉中、林和治等人應有部分分別為6分之1、3分之1、12 分之2，每月各得請求被告連帶給付為金額各為27、53、27 元。是以原告請求被告自105年7月1日起至返還前開土地之 日止，按月連帶給付原告林慶華新台幣27元、原告黃暉中新 臺幣53元、原告林和治新臺幣27元部分，尚無不合，應予准 許。逾此範圍之請求則乏所據，不應准許。
七、被告聲請訊問證人陳林秀琴、陳宗宏、及當事人吳蔣秀琴， 聲請鑑定系爭建物歷次翻修之構造年代，本院認無調查之必 要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提 之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
八、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條、第185條第 1項規定，請求被告如主文第1、2項所示，為有理由，應予 准許。逾上開部分，則無理由，應予駁回
九、本件訴訟標的價額係由拆屋還地價額核定，該部分原告全部 勝訴，因此本件訴訟費用應由被告共同負擔。
十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核 並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日 民事庭法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日 書記官 陸清敏