臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度醫字第1號
原 告 趙堃詠
訴訟代理人 劉興文律師
複 代理 人 郭廷慶律師
被 告 吳典南
訴訟代理人 曾錦源律師
何永福律師
上 一 人
複 代理 人 陳奕璇律師
廖耿彰
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109年10月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣（下同）34萬元，及自民國109年1月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之15，由原告負擔百分之85。本判決第一項原告勝訴部分得假執行。但被告以34萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告未取得合法醫師資格，在嘉義市○○街000號開設濟 德堂蔘藥行，原告約於民國106年11、12月到被告上述地 址就診，被告對原告診療向原告說其只是大脖子（甲狀腺 腫大）並對原告提供藥品，被告販售的藥品1罐2千元，1 罐服用1個月，原告共服用20個月（即4萬元）。被告明知 其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，為病患 施打藥物前，本應注意病患之過往病史、身體狀況、藥物 可能產生之副作用等一切情況，妥適使用藥物，並應注意 原告於服用完藥物後之一切反應，俾遇有藥物過敏或其他 不適情形要趕快就診，但原告相信被告的說法認為原告只 是大脖子，只要吃被告的藥就會好，以致原告延遲就醫。 原告事後於108年5月23日到嘉義基督教醫院就診，經切片 為惡性淋巴癌、濾泡型淋巴瘤第四期。
（二）被告未取得合法醫師資格，擅自對原告施用藥品，違反醫 師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪 。原告爰依民法第184條第1項後段、第195條第1、3項之 規定，請求被告賠償之金額如下：
1、醫療費用：醫療費用36,093元及在被告處買1罐2千元的藥 粉，1罐服用1個月，20個月共4萬元，合計76,093元。 2、不能工作損失：原告需密集就醫無法工作3個多月，而原 告薪資平均約5萬元，3個月損失15萬元。
3、精神慰撫金：原告因被告之誤診，使原告對其生命存續感 到恐慌，原告為家中經濟支柱，原告知其診斷為惡性淋巴 癌後有創傷後壓力症候群，不時有鬱症，中度睡眠障礙、 情緒低落，且須長期往返醫院，無法工作（長達3個多月 ），故向被告求償200萬元。
（三）訴之聲明：
1、被告應給付原告2,260,093元，及自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張於106年11、12月到被告住處購買藥品，每罐2千 元共20個月，被告擅自執行醫療業務，為病患施行藥物等 語，均與事實不符。其實是原告於107年8月起，至108年1 月止，共來店3次購買合法的順天堂中藥粉，每罐1,600元 。又原告提出之診斷書及醫療收據被告均不否認，但與被 告無涉。原告提出之請假單及薪資袋，被告否認其真正。 原告所患癌症並非因中藥所致，且原告病情也無法證明與 服中藥或與被告之對話有關連，又原告主張被告延誤病情 ，就延誤的程度、如何延誤，均未舉證以實其說。（二）據嘉義基督教醫院的病例摘要、原告之就醫紀錄及看診病 例可知，原告從103年7月14日（甚至更早）就開始看皮膚 科，從103年7月14日至108年9月24日，共計34次，其症狀 皆有紅斑性丘疹（erythematous maculopapules）及嚴重 搔癢（severe itching）等狀況，該症狀為惡性淋巴瘤的 其中一個常見表現，可合理懷疑原告的惡性淋巴瘤可能於 103年就已實質存在。是原告的淋巴瘤於107年5月23日之 前就已經存在，而原告是107年8月才購買中藥，可見原告 來向被告買藥前，就已經知道自己有淋巴瘤，非被告之延 誤其就醫。
（三）108年6月2日之錄音中原告說：「被告都有問我有沒有去 看醫生，但我都沒去給醫生看」，代表被告早就有提醒原 告去看醫生，何來延誤原告病情之說？又原告一直宣稱自 己都沒有去給醫生看過，可是從原告的就醫紀錄判讀，原 告這段期間其實大小醫院都去看過，可見原告並不是沒有 就醫的認知，卻想把責任全部推給被告。
（四）被告賣給原告的中藥業經衛福部檢驗，確定是科學中藥， 並非偽藥或禁藥，也沒有致癌的風險及可能。且被告也沒 對原告聲稱「吃我賣的藥就不再需要看醫師」之類似話語 ，故原告縱服用被告之中藥，不妨礙其就淋巴瘤去尋求醫 療院所治療。
（四）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、被告並未取得合法醫師資格，其在嘉義市○○街000號經 營濟德堂蔘藥行。
2、原告曾向被告購買中藥。
（二）爭執事項：
1、被告有無為原告為醫療行為？
2、被告應否負賠償責任？
3、原告可請求之賠償為何？
四、本院判斷：
（一）被告有無為原告為醫療行為？
1、證人黃艷媚證稱：「我認識被告，他在開中藥行。我認識 趙靕伶，是我們同村的。她曾經問我中藥去哪裡抓的，我 說我去娘家附近那邊拿的。我娘家在嘉義市康樂街304巷 ，阿典住在我娘家附近，他是住在康樂街，我不知道真實 姓名，我都叫他阿典。我有介紹他去我娘家那邊阿典那邊 ，至於是何人要服藥我並不清楚。我曾經去阿典那邊買中 藥，他會問哪邊不舒服，然後再去抓藥。我去抓藥的時候 ，有些是製成成藥，有些是藥材回去熬煮。他有幫我把過 脈，有時候我去買小孩要吃的，成長的藥（本院卷一第 188頁）。
2、證人趙靕伶證稱：「我跟原告是姊弟，我住在嘉義縣竹崎 鄉，我弟弟住在民雄，我跟黃艷媚同村。106年時我弟弟 因為跌倒手骨折，我有問黃艷媚哪裡有比較厲害的中藥行 ，然後就介紹我去一家中藥行，我就帶我弟弟去那邊看。 當初頸部沒有腫塊，看了幾次之後，就覺得頸部腫腫的， 然後就問被告，但是被告就說沒有關係，那個只是甲狀腺 腫大，吃藥就會好的，他有這樣講，每次去買兩瓶，兩瓶 共4千元，他說只要吃他的藥就會好了，但是並沒有改善 ，而且腫塊越來越大，後來就去醫院檢查。手術之後才知 道得到淋巴癌。第一次是黃艷媚陪我跟我弟弟一起去，第
二次我和我弟弟一起去，後來我就沒有陪他去，後來我看 到我弟弟頸部長腫塊的時候，我就陪他去被告那邊看，被 告說那個沒有關係，是甲狀腺的關係，我兒子的部分，也 是有甲狀腺的部分，到被告那邊看，結果吃了1年多的藥 也沒有好，後來才去大林慈濟那邊開刀。我弟弟先去看手 ，去吃中藥調理，之後才是我兒子去看甲狀腺，在我兒子 看甲狀腺的期間，才發現我弟弟頸部長腫塊，被告才跟我 說，跟我兒子的症狀一樣甲狀腺的問題，後來我兒子服藥 1年多沒有消，就去開刀，我弟弟是因為我兒子開刀之後 ，就發現他的也沒有消，才去醫院檢查。我弟弟是一瓶2 千，兩瓶4千元。同一個時間因為我兒子去手術，我弟弟 才去做檢查。被告看診會把脈，然後叫我把嘴巴打開看舌 頭檢查，我兒子跟我弟弟去的時候都一樣」等語（本院卷 一第189-191頁）。
3、核上二證人所述，被告確會為人看診把脈、看舌頭檢查、 出售中藥等情相符。
4、依原告與被告及被告之配偶對話：
原告：我現在是，我之前不是在喊頸部，你跟我說那個吃 會消，我吃很久吃不消你說那個是靜脈瘤。
被告：不是，是甲狀腺。
原告：對阿，現在吃不會消，上個月去醫院檢查，檢查完 他說不是靜脈瘤。
被告：不是靜脈瘤拉，是甲狀腺。
原告：也不是甲狀腺，他跟我說淋巴，他說我怎麼那麼久 才來看，看一看之後有開刀幫我拿起來拿去檢驗說 是惡性。
被告：惡性？
原告：對阿淋巴癌，我就想說你跟我說那個吃會消，吃一 年多吃一吃現在變淋巴癌。
被告：中醫是屬於像這種檢查是比較正確，我們用中醫就 是說他這種就是說攤血（台語）甲狀腺都是中醫的 說法。
原告：我說的意思，我一年前之前給你看，你可以說不知 道去給醫生檢查，檢查確診，你再給我醫，你不能 跟我說什麼人也吃了你孫子甲狀腺這麼大顆都消了 ，你這沒關係，你跟我說沒關係，沒關係我一直來 給你看，看了一年多現在去做檢查跟我說現在是變 這樣，我也是站在你專業的立場來給你醫，是不是 ？你那時就說沒關係那吃了會消，那也是你親口告 訴我的。
原告：有阿，開刀出來切片檢查有的沒的他跟我說這惡性 的你怎麼放到那麼久？我來這給你看一年多了。 被告：我們中醫是這樣，就是說這算是，一般是在說客人 真的說有拉，那就是算是吃的好。
被告之太太：你覺得人不舒服。
原告：他也問我，我也說人沒有怎樣沒有不舒服，他也跟 我說這有可能靜脈瘤什麼的，他這有什麼案例吃會 消，我也相信醫生，正常來看醫生一定相信你們。 原告：我給你看診這麼久，你要真的有什麼異狀都沒消有 的沒的你應該是一兩個月你就要叫我去找醫生檢查 確診完我再給你醫，你完全沒有你就只有一直叫我 吃你的藥，吃完你的藥時叫我老婆、女兒也帶來看 一下，我也帶來給你看也是吃你的藥。
被告之太太：不會啦，他也不會說故意要害你。 被告之太太：這東西是長期累積不是一時他用錯藥去害你 不會這樣。
原告：我說的意思是拖太久，醫生也說怎麼拖那麼久。 原告：我說的驗儀器，你醫生人怎麼不會叫我要去檢查？ 吳典南：我是沒叫你去檢查。
被告之太太：他是沒叫你去檢查。
被告：我跟你說我只差你在難過是真的只差我沒有跟你說 快去檢查。
原告：你沒叫我去檢查，你有跟我說那個會好，說這吃會 消你也是這樣跟我說阿。
被告：那不是靜脈瘤，我們會跟你說那是甲狀腺，甲狀腺 的一種。
被告之太太：這是他的疏失沒跟你說叫你去檢查是我們的 錯。
原告：對阿！類似那一種妳跟我說也沒關係，你說我妳姪 子甲狀腺這麼大顆就有辦法控制你不用煩惱，每次 我來你都有幫我摸都說有比較消，有沒有你有沒有 這樣說。
被告：沒關係我賠償你的損失。
被告：因為我有疏忽，因為你太相信我，我有遇過客人跟 我說吃沒用，因為你大相信我，我可能真的有疏忽 ，你去給西醫看看我來賠償。
被告之太太：我們沒有要害你，你要原諒我們，他就這麼 多人大家都來感謝他。這也不是他故意要害
你的，剛好你也相信他，他也沒跟你說趕快
去看西醫，這說是他的不對！
被告：我很抱歉你很相信我。
被告：我知道你很難過，沒關係我賠償你的損失。 被告：我很對不起你，我有疏忽，你也太相信我，我如果 知道今天會這樣我會跟你說你不要來給我看。
以上有錄音及譯文可證，且被告亦自認上述之對話係其與 原告對話（本院卷一第89-91、93-94、97-101、109頁、 本院卷二第59頁）。
5、從上之對話可知，被告及其配偶均有承認確有為原告診治 ，並出賣中藥予原告。而上述之對話，係原告質疑「被告 向原告表示可治癒，且表示原告係甲狀腺問題，然原告服 用中藥1年多後並無改善」，其過程中並無漫罵、爭執或 衝突，是被告並非在受迫在所為上述對話。
6、被告因替趙靕伶及原告實施把脈、問診、出售中藥，而經 檢察官以被告違反醫師提起公訴，此有108年偵字第9764 號起訴書可證（本院卷二第33頁），此亦可證被告有替原 告實施把脈、問診、出售中藥之事實。
7、綜上可確，被告確有為原告實施把脈、問診之治療行為， 及出售中藥予原告，期間約有1年餘，且向原告表示原告 係甲狀腺問題，並可治癒之事實。
（二）被告應否負賠償責任？
1、按中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者 ，得充醫師（醫師法第1條）；非領有醫師證書者，不得 使用醫師名稱（第7-2條第1項）；醫師應向執業所在地直 轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照， 始得執業（第8條第1項）；未取得合法醫師資格，執行醫 療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以上150萬元以下罰金（第8條第1項）；按因故意 或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意 以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護 他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明 其行為無過失者，不在此限（民法第184條）。 2、被告並未取得合法醫師資格，原在嘉義市○○街000號經 營濟德堂蔘藥行，此為被告自承，並有販賣藥商許可執照 可證（本院卷二第頁）。然被告卻為原告診治期間約有1 年餘，並出賣中藥予原告，且向原告表示原告係甲狀腺問 題並可治癒。然原告事後經西醫檢查後係淋巴癌，於108 年5月23日入院開刀治療，於108年5月25日出院，此有病 歷摘要、診斷證明書可證（本院卷一第17-27頁），是被 告之行為致原告延誤救醫，原告之病情自有可能惡化。被 告違反醫師法之規定，依上開民法之規定，被告應負賠償
之責。
（三）原告可請求之賠償為何？
1、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或 減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 （民法第193條第1項）；不法侵害他人之身體、健康、名 譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益 而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當 處分（民法第195條第1項前段）；損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限（民法第216條第1項）。
2、被告並非醫師，以治療甲狀腺之名義，且無處方箋竟出售 中藥粉予被告，自屬債侵害原告之身體、健康，從而原告 請求賠償自屬有據。爰就原告各項請求是否有理由，分述 如下：
⑴中藥粉：原告主張向被告購買中藥粉1罐2千元，1罐服用1 個月，每次購買2罐，原告服用20個月共4萬元等語。雖為 被告所否認，然查：
①依原告與被告及被告之配偶對話：
原告：..我一年前之前給你看，你可以說不知道去給醫 生檢查，..。
原告：..我來這給你看一年多了。
原告：..我吃1個月、2個月沒有消你就要給我建議了， 你怎可能讓我吃20幾罐。
原告：..從去年3-4月搞，搞到現在年多了..。 原告：我給你們看不是1、2、3個月是已經1年了，你們 有考慮到我嗎？你們都說沒關係每4千4千4千.. 。
原告：..我要求我剛來的出發點就這樣1罐藥2千元..。 原告：..我也是都繼續吃都吃2權長期都是2權。 以上有錄音及譯文可證，且被告及其配偶均未對原告之 上開對話提出反駁或質疑（本院卷一第90、92、96、98 、104、105頁）。是依上開對話可知，原告向被告購買 中藥粉，每罐2千元，每次買2罐，每次為4千元，期間 已購買1年多。
②證人趙靕伶證稱：「被告說那個只是甲狀腺腫大，吃藥 就會好的，他有這樣講，每次去買2瓶，2瓶共4千元， 大概拿2年的藥」等語（本院卷一第190、191頁）。此 核與原告上開之對話「每次去買2瓶，2瓶共4千元，大 概買了1年多」等情相符。
③被告訴訟代理人曾錦源律師曾辯稱「被告賣給原告的合 法中藥粉總共6瓶，分別是107年8月起至108年1月。原 告來了3次，每次買2瓶，總共6瓶，1瓶是1600元」等語 。然被告訴訟代理人何永福律師則辯稱：「我們沒有帳 冊，我們是用順天堂的中藥粉裝成1瓶。我們是賣給原 告3大瓶，1瓶1600元，而且我們也沒有自己調配」等語 （本院卷二第58頁）。顯見被告之訴訟代理人所辯就購 買之瓶數自相矛盾，而不可採。
④綜上，原告主張向被告購買中藥粉1罐2千元，1罐服用1 個月，每次購買2罐，原告服用20個月共4萬元等情，應 屬可採，故原告此部分請求4萬元，應予准許。 ⑵原告因開刀之醫療費用、工作損失：
①原告因淋巴癌於108年5月23日入院開刀治療，於108年5 月25日出院，並支付醫療費用36,093元，此有病歷摘要 、診斷證明書、收據可證（本院卷一第17-42頁）。但 依原告病歷摘要所載「原告之右下顎有隆起之腫塊有1 年多」，可證原告在被告用藥時即存有「右下顎之腫塊 」。
②原告自103年7月14日至108年9月24日看診皮膚科，共計 34次，其症狀有紅斑性丘疹（erythematousmaculopapu les）及嚴重搔癢（severe itching）等狀況，此有王 伯智皮膚專科病歷表可證（本院卷一第209-275頁）。 而該症狀為惡性淋巴瘤的其中一個常見表現，亦有認識 惡性淋巴瘤之文章可證（本院卷二第41-47頁）。故有 可能原告之淋巴瘤可能於103年即已存在。
③綜上所述，無法證明原告之延誤就醫即係導致淋巴癌發 生之原因而有因果關係。故而原告請求開刀之醫療費用 36,093元，及開刀後之不能工作損失15萬元，無法證明 與延誤就醫有因果關係，原告此部分之請求均無理由。 ⑶精神慰撫金：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由 、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重 大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額。民法第195條第1項亦有明文。又慰撫金之多寡，應斟 酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度，及其他各種情 形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情 形與請求人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等 關係決定之。查，被告並未取得合法醫師資格，卻為原告 診治期間約1年餘，並出賣中藥予原告，且向原告表示原 告係甲狀腺問題並可治癒，係對原告之身體、健康造成侵 害。從而原告依上開規定請求精神慰撫金賠償，自應准許
。又原告63年次，學歷國小畢業，每月收入約5萬元，沒 有財產。被告係42年次，專科畢業，有不動產，現沒有再 販賣中藥沒有收入。此為兩造所陳明，且互不爭執（本院 二卷第60頁）。本院參酌被告並未取得合法醫師資格，卻 為原告把胍、問診之治療行為，及出售中藥，期間約有1 年餘，且向原告表示原告係甲狀腺問題，並可治癒，及兩 造上述之身分、地位、經濟能力，被告未與原告和解等情 ，認原告請求之精神慰撫金以30萬元為適當，應予准許， 逾此部分之請求，尚屬過高，不應准許。
⑷以上合計原告之受損額為34萬元（4萬＋30萬）。 3、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金 錢者，自損害發生時起，加給利息（民法第213條第1、2 項）；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有 同一之效力（民法第229條第1、2項）；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率（民法第 233條第1項）；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5（民法第203條）。查原 告請求應賠償之金額，並未定有給付之期限，原告請求自 起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利 息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。又原告之起訴狀 繕本係於109年1月2日送達被告收受，有送達回證附卷可 稽（本院卷一第65頁）。從而，原告本於侵權行為損害賠 償請求權之法律關係，請求被告給付34萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即自109年1月3日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上 開範圍之請求，均為無理由，應予駁回。
4、原告勝訴部分為34萬元，因未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，原 告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發 動其職權，爰依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保請 准宣告免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰酌定相 當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲 請，已無所據，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
民事第一庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
書記官 蔡沛圻