臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第452號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃子瑋
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第525號、第4094號），本院判決如下：
主 文
黃子瑋販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月，如附表所示之物均沒收。
犯 罪 事 實
一、黃子瑋基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以所有之附表編 號4所示行動電話內通訊軟體「微信」為聯絡工具，經由附 表編號3所示行動電話分享網路後，以「包你發娛樂城（贏 ）」為暱稱，在「微信」傳送「包你發娛樂城，代換人員已 更新，1000。06；2000。12；3000。18；8500。50；2000送 5元寶；3500送10元寶；颱風天買10送1元寶」之廣告作為暗 語，而販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包、愷他命。嗣經 警喬裝買家透過「微信」與黃子瑋約定購買5包毒品咖啡包 、新臺幣（以下同）2千元愷他命後，於民國109年1月3日晚 上，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭，雙方進行毒品交易時， 當場查獲黃子瑋而未交易成功，並扣得附表所示黃子瑋所有 之毒品咖啡包、愷他命、供本案使用之行動電話2支，始查 悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局（以下簡稱水上警分局）報告臺 灣嘉義地方檢察署（以下簡稱嘉義地檢）檢察官偵查起訴。 理 由
一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告 以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件 判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，關 於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能 力（見本院卷第70頁至第77頁），而本院審酌該等審判外陳 述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合 法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎 ，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告黃子瑋坦承不諱（見本院卷第111 頁），核與證人即承辦警員侯宏儒於偵查中證稱：伊在1月3 日用行動電話微信跟被告聯繫，電話中伊說要5杯涼的，被 告就知道是要5包咖啡包，伊還說要2千元的菸，被告就知道 是要買2千元愷他命，後來上車後被告就說愷他命2千元，這 時候伊同仁就兩臺車前後包夾被告等語相符（見嘉義地檢10 9年度偵字第526號卷第55頁至第56頁）。並有上開廣告訊息 及警員與被告聯繫交易過程之紀錄畫面翻拍照片共4張附卷 （見水上警分局嘉水警偵字第0000000000號卷第58頁至第59 頁），以及自被告車上、身上查獲之行動電話、毒品等附表 所示之物扣案可稽。而上開扣得之毒品，經鑑驗結果確為含 有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙 基卡西酮之咖啡包及愷他命之情，有內政部警政署刑事警察 局109年5月13日刑鑑字第1090005807號鑑定書、高雄市立凱 旋醫院109年1月21日高市凱醫驗字第63088號及109年4月23 日高市凱醫驗字第64013號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存 卷可查（見嘉義地檢109年度偵字第525號卷第107頁至第109 頁、嘉義地檢109年度他字第103號卷第21頁），足以佐證被 告上開販賣毒品之犯行。又據被告坦承毒品如賣出每包約可 賺100元等語明確（見同上第0000000000號警卷第14頁）， 堪認被告販賣上開第三級毒品確有營利之意圖甚明。綜上， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證 明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業經修正，並於109年7月15日生效。而被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」被告行為後該條項修正為：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之法定刑 （罰金部分）較修正前提高，自以修正前規定有利於被告， 依刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。四、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營 利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）
之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。又刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的 意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯 意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者 而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有 司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難 遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「 釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警 察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合 行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時， 予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧 的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益 的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能 力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客 觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與 「陷害教唆」情形有別。而被告既已對外傳送暗示販毒之廣 告訊息，又持有數量不少之毒品，顯然主觀上原有販賣毒品 之意思，嗣再於本案販賣毒品與喬裝買家之警員，雖已著手 於販賣毒品犯行之實行，但因此係警員之「釣魚」偵查手段 ，難認有購買毒品的真意，致未生移轉、交付該毒品之結果 ，從而，本案販賣行為尚屬未遂。核被告所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪。
五、被告曾因重利案件，經臺灣臺中地方法院105年度中簡字第 2058號判決處有期徒刑2月確定，於106年2月24日易科罰金 執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 稽（見本院卷第16頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且本件最低法 定本刑為7年有期徒刑，本不得易科罰金或易服社會勞動， 並非司法院釋字第775號解釋所指，本得易科罰金或易服社 會勞動，但因累犯加重致不得易科罰金或易服社會勞動，致 生行為人所受之刑罰恐超過其所應負擔罪責，而牴觸憲法第 23條比例原則之個案情況，故參酌司法院釋字第775號解釋 意旨仍應依法加重其刑。又被告本案所犯係未遂罪，應依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，且於偵查及審 判中均自白本件販賣毒品犯行（見同上第525號偵卷第54頁 、本院卷第111頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規 定，自應依該條項規定減輕其刑，並先加重後遞減之。審酌
被告四肢健全，竟欲販賣毒品賺取價差之犯罪動機、目的； 以行動電話傳送暗示販毒之廣告訊息，並與喬裝買家之警員 聯繫後前往交易毒品之犯罪手段；欲販賣毒品之數量等犯罪 所生危害；兼衡被告高職畢業之教育程度非低；目前無業， 家中經濟狀況不好之生活狀況；犯罪後坦承犯行尚有悔意等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、附表編號1、2所示欲販賣之毒品，應依刑法第38條第1項規 定，各該外包裝袋是用以盛裝上開毒品所用，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。又如附表編號3、 4所示之行動電話，為被告所有且供本件犯罪所用，業據被 告供承明確（見本院卷第69頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。又因鑑驗使用而耗失之毒品既已 滅失，自無庸宣告沒收，至其他扣案物品並非被告所有或與 本件販毒案件無關，亦非違禁物，自均不予宣告沒收，均併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 張佐榕
法 官 方宣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本件被告所犯屬強制辯護案件，被告如不服本判決而提起上訴時，得請求辯護人代撰上訴理由狀。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
書記官 江芳耀
論罪之法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物品 │數量 │
├──┼───────────┼──────────────┤
│1 │愷他命 │3包（驗餘淨重分別為0.806公克│
│ │ │、1.405公克、1.333公克） │
├──┼───────────┼──────────────┤
│2 │含有第三級毒品4-甲基甲│14包（驗餘淨重共計118.88公克│
│ │基卡西酮、硝甲西泮、甲│） │
│ │苯基乙基胺戊酮、氯乙基│ │
│ │卡西酮之咖啡包 │ │
├──┼───────────┼──────────────┤
│3 │行動電話 │1具（含0000000000號SIM卡1張 │
│ │ │） │
├──┼───────────┼──────────────┤
│4 │行動電話 │1具（IMEI碼1:000000000000000│
│ │ │及IMEI碼2:000000000000000） │
└──┴───────────┴──────────────┘
（以下空白）