臺灣臺中地方法院民事判決 109年度中簡字第2504號
原 告 王鄭花
訴訟代理人 蔡嘉容律師
被 告 張金炎即張勝會之繼承人
張金淦即張勝會之繼承人
張金剛即張勝會之繼承人
張淑媛即張勝會之繼承人
兼前四人共同
訴訟代理人 張金池即張勝會之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年10月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示之不動產，由臺中市太平地政事務所以民國71年霧字第36078號收件並於民國71年12月2日所為設定擔保債權總金額新臺幣45萬元、存續期間自民國71年11月29日起至民國72年11月28日止之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：查如附表所示坐落臺中市○○區○○段○000○0 00○000○000地號土地及同段第180建號房屋（以下合稱系 爭房地）為原告所有，而原告於民國71年12月2日以系爭房 地擔保被告之被繼承人張勝會（下稱張勝會）債權而設定普 通抵押權予張勝會，約定存續期間自71年11月29日至72年11 月28日，清償日期為72年11月28日，擔保債權總金額為新臺 幣（下同）45萬元（由臺中市太平地政事務所以71年霧字第 00000號收件，並於71年12月2日登記完畢，下稱系爭抵押權 ）。張勝會對原告之前開債權自72年11月28日起算15年之時 效，則前開債權請求權於87年11月28日即已罹於時效，又張
勝會於前開債權請求權時效完成後5年間（即自87年11月29 日起至92年11月28日止）亦未就系爭房地實行系爭抵押權， 則系爭抵押權亦已經過5年除斥期間而消滅，然系爭抵押權 卻仍未塗銷，已妨害原告系爭房地之所有權。又張勝會業已 於104年8月27日死亡，被告均為張勝會之繼承人，爰依法提 起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。二、被告則均以：被告均不認識原告，張勝會是被告之父親，又 原告先生與張勝會熟識，張勝會有借錢給原告先生，但原告 先生都未還錢，後來也找不到人，但被告父親並未交代相關 事宜，其實原告也不用委請律師提起本件訴訟，原告依法請 求塗銷抵押權，被告也無話可說，但是原告確實沒有還款等 語置辯。
三、法院之判斷：
㈠、本件原告主張之前開事實，業據其提出系爭房地登記第一類 謄本、張勝會繼承系統表、除戶戶籍謄本、現戶戶籍謄本等 件為證，被告除抗辯表示原告確未返還前開欠款外，就其餘 事實均未加爭執，本院審酌上開證據之結果，堪認原告上開 主張為真實。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按請求 權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其 規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，亦為民法第125條、第880條所分別明定。又 抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即 已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵 押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵 押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既 已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（臺 灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號法律 問題研討結果參照）。
㈢、經查，依系爭房地之土地、建物登記第一類謄本所示，系爭 抵押權之存續期間自71年11月29日至72年11月28日，故張勝 會對原告之債權請求權至遲自72年11月28日起即處於可得行 使之狀態，則自72年11月28日起算15年，迄87年11月27日止 ，該債權之請求權即罹於時效而消滅；又張勝會亦未於系爭 抵押權擔保之前開債權請求權消滅時效完成後5年內即92年 11月26日前實行其抵押權，是系爭抵押權亦已因5年之除斥 期間經過而消滅。此外，被告雖抗辯稱原告確未清償張勝會
前開欠款，惟亦未能提出任何時效中斷之證明，縱認被告所 辯屬實，仍無礙系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅之事實 。再者，原告為系爭房地之所有權人，而系爭抵押權既已消 滅而不存在，惟系爭抵押權登記未予塗銷，顯對原告就系爭 房地之所有權有所妨害，且系爭抵押權早已於張勝會死亡前 即歸於消滅，被告不僅無繼承系爭抵押權可言，更負塗銷抵 押權登記之義務。從而，原告依民法第767條規定，訴請被 告塗銷系爭抵押權登記，即於法有據，應予准許，爰判決如 主文第1項所示。
㈣、再按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。 查本件判決雖係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴 訟程序，所為被告敗訴判決，然本件判決主文第1項係判命 被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，依前揭規定，必待確定 後始生擬制被告已為意思表示之效力，自無依民事訴訟法第 389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，附此敘明 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林士傑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 楊均謙
附表：
一、土地部分：
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│編│ 土 地 坐 落 │
│ ├───┬────┬───┬──┬──────┬─────┤
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號│ 面 積 │權利範圍 │
│ │ │ │ │ │（平方公尺）│ │
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│1 │臺中市│太平區 │新光段│203 │6.73 │全部 │
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│2 │臺中市│太平區 │新光段│204 │38.23 │全部 │
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│3 │臺中市│太平區 │新光段│205 │38.57 │全部 │
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│4 │臺中市│太平區 │新光段│206 │7.02 │全部 │
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二、建物部分：
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│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│編│ │ │ │主要建築├───┬───┬─────┤ │
│ │建號 │ 基地坐落 │ 建物門牌 │材料及房│層 次│面 積│附屬建物用│ │
│號│ │ │ │屋層數 │ │ │途及面積 │ │
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│1 │180 │臺中市太平│臺中市太平│鋼筋混凝│第1層 │55.26 │ │ │
│ │ │區新光段第│區振英街23│土加強磚│第2層 │55.26 │ │ 全部 │
│ │ │204、205地│巷19號 │造2層 │總面積│110.52│ │ │
│ │ │號 │ │ │ │ │ │ │
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│ │ │其他登記事│重測前：番子路段第85建號 │
│ │ │項 │ │
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