菸酒管理法
最高行政法院(行政),判字,109年度,517號
TPAA,109,判,517,20201008,1

最　高　行　政　法　院　判　決
109年度判字第517號
上 訴 人　臺中市政府
代　表　人　盧秀燕
訴訟代理人　林建宏　律師
被 上訴 人　劉鈺笙
訴訟代理人　黃聖棻　律師
上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國108年3月27
日臺中高等行政法院106年度訴字第142號判決，提起上訴，本院
判決如下：
　　主 文
原判決撤銷訴願決定及原處分，除附表編號1所示6箱菸品、編號4所示66箱菸品及該訴訟費用部分外，均廢棄，並發回臺中高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
　　理 由
一、事實概要：上訴人於民國103年4月9日會同內政部警政署臺 中港務警察總隊（下稱臺中港警總隊）等單位人員，至臺中 市○○區○○路0段000號，訴外人東興振業股份有限公司（ 下稱東興公司）倉庫稽查查得如附表編號1至A2（下分別稱 編號1至A2）所示菸品，該等菸品於東興公司倉庫有販賣進 出貨資料，且進出貨數量遠超出菸品進口報單數量。嗣臺灣 臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）檢察官於104年3月6日至 橋盈商行（設於臺中市○○區○○路000號）搜索，查扣如 附表編號B1、B2（下分別稱編號B1、B2）所示菸品。上訴人 調查結果，認定編號3、12、A1、A2及編號2中99.18箱（49, 590包）之菸品非屬私菸，而予以發還，其餘如附表所示之 13款菸品（計255,019包，下稱系爭菸品）無進貨發票佐證 合法來源，屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私菸 ，乃就被上訴人販賣及意圖販賣而貯存私菸之行為，依修正 前同法第47條、現行同法第46條、第57條、菸酒查緝及檢舉 處理作業要點第46點規定，以105年4月29日府授財菸字第10 50089678號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣 （下同）600萬元，並沒入系爭私菸。被上訴人不服，循序 提起本件行政訴訟，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分 。經臺中高等行政法院（下稱原審）106年度訴字第142號判 決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂 提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之



記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠本件兩造之爭點，經原審分析結果其關鍵有三：一為系爭菸 品是否為私菸，二為系爭菸品是否為被上訴人所有，三為被 上訴人有無販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品，而上開三關鍵 中，關鍵一又為關鍵二、三之前提要件；換言之，如關鍵一 之答案為否定的，即系爭菸品非屬私菸，則原處分即屬違法 ，其餘兩爭點即毋庸再加以贅述。
㈡編號1、4菸品，依上訴人所屬財政局（下稱財政局）103年6 月6日中市財菸字第1030008420號函（下稱財政局103年6月6 日函）記載係查無違反菸酒管理法規定，爰予以發還並解除 東興公司及訴外人張秋水之代保管責任，上訴人竟以原處分 將之認定為私菸並加以裁罰及沒入，前後矛盾，即有違誤。 ㈢編號2菸品，此部分之「國際金橋特調香菸」共160箱，經原 處分沒入其中60.82箱（30,410包）。訴外人森活菸草有限 公司（下稱森活公司）於100年8月25日申報進口該菸品200 箱，並於101年10月22日將其中（8,750條，即175箱）出售 予訴外人森意菸草有限公司（下稱森意公司），該菸品合法 進口200箱之數量大於被查扣之數量160箱，亦大於遭上訴人 沒入之數量60.82箱。再依臺中地檢103年度他字第3855號偵 查卷宗㈠（下稱臺中地檢偵查1卷）第211頁東興公司期初期 末存量明細表（下稱存量明細表）所示，該菸品於102年4月 24日存入東興公司6箱，並於同年月25日出貨6箱；102年7月 1日至同年9月30日共進貨46箱，共出貨46箱；103年1月1日 至同年4月14日共進貨160箱，共出貨0箱。上述期間存入東 興公司共計212箱（6箱＋46箱＋160箱＝212箱），出貨52箱 （6箱＋46箱＝52箱）。姑不論該菸品有下述各種原因屢遭 退貨及退回之情形，森意公司既於101年10月22日向森活公 司買入該菸品175箱，其中52箱已自東興公司提出交付買受 人，尚剩餘123箱（175箱－52箱＝123箱），上訴人於東興 公司查扣該菸品160箱，雖較上述123箱多出37箱（160箱－ 123箱＝37箱），縱將多出之部分全數視為私菸，該菸品至 多亦僅有37箱為私菸，但原處分卻將其中60.82箱認定為私 菸而裁處沒入，就其中差額部分23.82箱部分（計算式為60. 82箱－37箱＝23.82箱），其認事用法有違經驗及論理法則 ，依法有違。
㈣編號5-1、5-2、B1、B2菸品：
⒈依臺中地檢104年度偵字第9113號不起訴處分書（下稱相關 不起訴處分）所載，移送意旨認被上訴人及訴外人陳慶煜共 同基於非法輸入私菸之犯意聯絡，非法輸入走私菸品，並冒



用張秋水名義在東興公司開立寄存貨物戶頭（編號：A5F01 ）以堆存菸貨（被上訴人與陳慶煜所涉偽造文書部分另行起 訴，惟經上述臺灣臺中地方法院104年度訴字第1020號刑事 判決無罪，嗣並確定在案），於103年4月9日下午2時，在東 興公司內為警稽查並循線查獲，該2人自98年至103年4月間 ，共計存入「國際金橋濾嘴香菸」（焦油5毫克、尼古丁0.5 毫克）740.8箱、「都寶香菸6號」(焦油6毫克、尼古丁0.6 毫克）1,344箱，惟該2人自101年5月間起，僅以森意公司及 良煙有限公司（下稱良煙公司）名義合法進口該2菸品各200 箱及450箱，其差額各540.8箱及894箱為來源不明之私菸。 而移送意旨所指森意公司、良煙公司存放在東興公司之上述 香菸之數量，乃以存量明細表為據。惟存量明細表之進出貨 項目中就進貨部分備註欄，確實有部分記載載回、不良品、 退回等字樣，是被上訴人、陳慶煜所辯菸品之數量，有時係 貨物重複進出導致數字累積一節，尚非完全無據。至於證人 張秋水於警詢及偵查中證稱：被上訴人、陳慶煜此等菸品在 臺灣合法化，剩下的多用漁船走私進來等語，惟其稱其上開 陳述係依其直覺及經驗，不是走私是什麼等語，是證人張秋 水此部分之單一證述係其個人主觀意見與判斷，亦乏其他積 極證據加以佐證尚難遽以憑採；且就如何輸入私菸之時間、 地點、方式等既均無積極事證可憑，未臻明確，自難僅以證 人張秋水之證述及貨物進出倉庫之統計數字計算上之差異， 遽而推認被上訴人、陳慶煜即有輸入私菸之犯行。此外復查 無其他有何違反菸酒管理法之非法輸入私菸犯行之積極證據 ，應認其等罪嫌均尚有未足，故為不起訴處分。 ⒉相關不起訴處分所載之「國際金橋濾嘴香菸」核與編號3（ 此部分100箱由森意公司申報進口，業經上訴人認定非屬私 菸而發還在案）與編號B1及B2（分別為147.798箱及1.92箱 ，均由森意公司申報進口）菸品相符，另「都寶香菸6號」 核與編號5-1與5-2（分別為36箱及99箱）菸品相同，經原審 調取並審核臺中地檢偵查1卷第212至213頁（「國際金橋細 濾嘴香菸」）、第216至218頁（單據編號A5F01-0035「都寶 香菸6號」，臺中港警總隊1卷第91頁比較表參照）之證據（ 即上述東興公司存量明細表），其進貨部分備註欄，確實有 部分記載「大甲載回」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良 品」、「故障」等字樣。且臺中地檢103年度他字第3855號 偵查卷宗㈢第15至17頁（「國際金橋細濾嘴香菸」）、第20 至22頁（單據編號A5F01-0035「都寶香菸6號」）之存量明 細表進貨部分備註欄，亦確實有部分記載「大甲載回」、「 恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」、「濕」、



「外箱有濕」等字樣。由此可見，此部分菸品確有屢經退貨 及退回，因上訴人未予扣除導致期末存貨總量虛增之情形。 從而，上訴人以存量明細表之加總數量，多於「國際金橋濾 嘴香菸」（編號B1菸品147.798箱，編號B2菸品1.92箱）及 「都寶香菸6號」（編號5-1菸品36箱、編號5-2菸品99箱） 申請進口數量，遽認定多出來的部分即為私菸，顯然有違經 驗法則及論理法則，依法自有違誤。又上述「國際金橋濾嘴 香菸」其中100箱（即5萬包）係編號3菸品，經財政局103年 6月6日函認定非屬私菸而發還後，因其有效期限為103年8月 ，進口商森意公司負責人陳慶煜乃將之併同另外屬於同一進 口報單之23,899包、合計73,899包（即編號B1菸品），於10 3年8月30日向財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）大智稽 徵所（下稱大智稽徵所）申請銷毀退稅，並暫存放於橋盈商 行以待辦理銷毀退稅等情，原處分嗣將編號B1菸品總計73,8 99包全部認定為私菸而沒入之，就其中5萬包部分上訴人前 後認定顯有矛盾，與論理法則有違。
㈤編號6菸品合計19箱，經原處分認定全部為私菸並裁處沒入 。惟查，良煙公司於101年9月24日申報進口該菸品100箱， 並於102年1月25日、2月6日、2月22日分別將其中之300條、 400條、290條（共990條，即19.8箱）出售予森意公司，可 見該菸品合法進口數量（100箱）大於被查扣及沒入之數量 （19箱）。次依上述臺中地檢偵查1卷第211至228頁存量明 細表所載，均無附表此菸品之紀錄。上訴人雖辯稱：被上訴 人於102年間該菸品進貨115箱，出貨163箱等情，惟上訴人 所提出之證據（存量明細表、森活公司統計表、賴志聖、王 冠堯、陳建豪、魏連成警訊筆錄、華盈國際菸酒開發有限公 司〈下稱華盈公司〉委託書、發票、進口報單、森意公司統 計表、賀宜倫有限公司〈下稱賀宜倫公司〉產品進銷貨明細 表、陳慶煜偵查筆錄、進口報單統計表等）均查無銷售此項 菸品之證據。又上述證據中之上訴人現場處理紀錄表品名編 號4雖載有「都寶香菸」字樣，惟其為焦油5毫克，尼古丁0. 5毫克之菸品，核與該菸品（焦油9毫克，尼古丁0.9毫克） 不同，是上述證據尚不足以認定編號6菸品19箱為私菸。 ㈥編號7菸品合計19箱，經原處分認定全部為私菸而裁處沒入 。惟查，金吉品有限公司（下稱金吉品公司）於102年6月27 日申報進口該菸品100箱，並於101年10月22日將其中50箱（ 2,500條）出售予森意公司，即合法進口（100箱）顯多於遭 查扣及沒入之數量（19箱）。依臺中地檢偵查1卷第211至22 8頁之存量明細表所載，查無如此項菸品之存入及提出紀錄 ，且上訴人亦自承其未掌握被上訴人出售該菸品之紀錄，是



上訴人上述證據尚不足以認定此項菸品為私菸。 ㈦編號8、9菸品分別為「阿沙力硬盒20支」，其中編號8菸品 為焦油6毫克、尼古丁0.5毫克（共28箱），編號9菸品為焦 油9毫克、尼古丁0.7毫克（共7箱），經原處分認定全部為 私菸而裁處沒入。惟查，華盈公司於102年4月間及102年5月 31日分別申報進口該2菸品各200箱及150箱，並分別於103年 11月1日及103年9月1日將其中28箱（1,400條）及7箱（350 條）出售予訴外人呂軒紘。該2菸品分別合法進口數量（200 箱及150箱）多於遭查扣及沒入者（28箱及7箱）。上訴人雖 主張：編號8菸品於102年間在東興公司倉儲出貨335箱、103 年出貨53箱，與上訴人所提供之發票不符（編號8菸品，但 編號9菸品未提出證據及說明），惟就上訴人所提出之證據 （即存量明細表、森活公司統計表、賴志聖、王冠堯、陳建 豪、魏連成警訊筆錄、華盈公司委託書、發票、進口報單、 森意公司統計表、賀宜倫公司產品進銷貨明細表、陳慶煜偵 查筆錄、進口報單統計表等）加以審查，其中僅有存量明細 表記載有「阿沙力」字樣，其餘部分均無此2菸品之相關記 載，顯然與本件無關。至於存量明細表雖載有「阿沙力」字 樣，但本件就此品牌菸品至少又可分成2類（即編號8、9菸 品），兩者顯有所區別。惟上開存量明細表僅記載「阿沙力 」，未寫明其究係編號8或9菸品。而上訴人迄未提出證據證 明其分類及數量，竟不顧此2部分菸品分別有合法申報進口 各200箱及150箱之事實，遽以原處分認定均為私菸並裁處沒 入，亦有違誤。
㈧編號10、11菸品
⒈此「越之星硬盒20支」菸品，編號10菸品（焦油8毫克、尼 古丁0.7毫克）及編號11菸品（焦油6毫克、尼古丁0.5毫克 ）各13箱及6.5箱部分，經原處分認定全部為私菸而裁處沒 入。惟查，該兩者為鴻杉有限公司（下稱鴻杉公司）於102 年9月25日申報進口（進口數量各為20箱及50箱），兩者中 之35箱（未區分前後者）於103年3月14日出售予森意公司， 其合法進口數量均多於遭查扣及沒入者（13箱及6.5箱）。 原處分認定以該兩者合計僅進口70箱，惟依存量明細表所載 ，該兩者合計進貨數量高達81.5箱；又依銷貨發票所載，前 者共銷售32.84箱，後者銷售32.26箱，均已超過上述申報進 口數量等情。惟核存量明細表所載，該2菸品於103年1月13 日分別進貨（存入東興公司）各28箱、22箱及20箱（合計70 箱），該日期為森意公司103年3月14日購入該2菸品之前。 由此可見，該70箱菸品核與鴻杉公司上述合法申報進口該2 菸品無關。




⒉再查，上訴人辯稱依銷貨發票所載，被上訴人共銷售該兩者 分別為32.84箱、32.26箱，惟其所提出之發票（均為銷售人 鴻杉公司所開立）內容，分別於103年2月5日分別銷售予訴 外人林明華及林進生各10條、10條（均為編號10菸品），於 103年2月2日銷售予訴外人廖清州20條（為編號11菸品）， 於103年3月14日銷售予森意公司1,750條，於103年4月29日 銷售予無名氏2,399條、707條、690條（分別為編號10、11 菸品），於103年3月5日銷售予屏昌商號3條（尼古丁為0.5 毫克或0.7毫克記載不清楚），於103年3月5日銷售予訴外人 吳裕偉5條（為編號10菸品），於103年3月5日銷售予不詳公 司（該公司名稱無法辨識）25條（為編號10菸品），於103 年2月10日銷售予訴外人張小蓮5條（為編號11菸品），於10 3年2月5日銷售予訴外人黃傳泉10條（為編號11菸品），於1 03年2月15日銷售予「家○商行」（該商行名稱無法辨識）1 0條（為編號10、11菸品兩者各5條）。另上訴人於上述發票 之首頁記載：「越之星0.7毫克1,642條＝32.84箱），即以 前揭證據認定被上訴人就編號10及11菸品各13箱及6.5箱為 私菸云云。由上可見，除鴻杉公司於103年3月14日銷售予森 意公司1,750條（35箱）外，其餘均係鴻杉公司銷售予他人 之菸品，核與本件無關。縱使鴻杉公司所出售本項兩菸品之 數量超過其上述合法申報進口之數量，其有無違反菸酒管理 法之規定，亦係另一法律問題，與本件被上訴人無涉。是原 處分竟將上述鴻杉公司銷售予他人開立發票所載本項兩菸品 視為被上訴人銷售他人，據以認定其為私菸，均有違誤。 ㈨至於上訴人所提證人陳慶煜於相關刑案偵查中之供述，證人 張秋水於警詢及偵查中之供述，證人即賀宜倫公司負責人賴 志聖於臺中港警總隊之陳述，證人即禾寶行銷股份公司業務 經理陳建豪之陳述，金吉品公司出具之103年5月2日說明書 ，經核上述證人之證述部分與本件待證事實無關，部分為證 人主觀臆測之詞，且上訴人均未提出相關之補強證據以實其 說，故皆不足以據此證詞認定系爭菸品係私菸。則上訴人竟 以原處分認定系爭菸品係屬私菸，而對被上訴人裁處罰鍰並 處分沒入，依法自有違誤等情，因而將訴願決定及原處分均 撤銷。
四、上訴人主張略以：除編號2、3以外之菸品，被上訴人均無提 供沒入菸品之進貨發票與進口報單憑辦，甚且逾期至作成原 處分及提出訴願時，均未提出進貨發票以證明系爭菸品之合 法性，顯與辨識進口菸品要件相違。被上訴人遲至原審審理 時始提出沒入菸品之進貨發票，經查該進貨發票與東興公司 倉庫之進貨數量與進貨時間均不相符，顯屬張冠李戴，與營



業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時開立發票之規定不符， 系爭菸品係屬私菸自無違誤。惟原審率予引用該錯誤之事證 ，並做為原判決之證據資料，該判決認定事實顯有違反證據 法則、論理法則及判決不備理由之違背法令。至於被上訴人 有無意圖販賣而貯放私菸之判斷，均有賴事實審法院調查釐 清，然原審就此未調查審認，亦未說明未加以評價之理由， 原判決此部分有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條 之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令情事。五、本院查：
㈠按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事 人主張之拘束。……（第3項）審判長應向當事人發問或告 知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述 ；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充 之。……」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；… …」「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別 有規定者，不在此限。……（第3項）得心證之理由，應記 明於判決。」行政訴訟法第125條第1項、第3項、第133條前 段及第189條第1項、第3項分別定有明文。查高等行政法院 作為第一審時，為事實審，於撤銷訴訟應本於職權調查證據 ，並依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認定事實，不受 當事人主張之拘束。且其認定事實不得違背經驗法則或論理 法則，否則判決即屬違背法令。次依行政訴訟法第1條規定 ：「行政訴訟以保障人民權益，……為宗旨。」再依同法第 4條規定，撤銷訴訟之提起，以主張權利或法律上利益受損 害為其要件，足見行政訴訟是以人民權利保護為其重要目的 ，而人民提起行政訴訟，係因其自己之意思進入行政訴訟程 序，因而在查明裁判基礎事實之過程，當事人不僅有參與之 權利，亦有參與訴訟，將其所知事證提供予法院，使法院易 於查明事實，促進終結訴訟以達訴訟經濟之協力義務。換言 之，為行政訴訟裁判基礎事實之查明，是法院與當事人之共 同責任，特別是在屬於當事人管領範圍內之事實，應盡協力 之義務。
㈡菸酒管理法第6條第1項第4款、第2項規定：「（第1項）本 法所稱私菸、私酒，指有下列各款情形之一者：……四、已 依本法取得許可執照而輸入未向海關申報，或匿報、短報達 一定數量之菸酒。（第2項）前項第4款及第5款之一定數量 ，由中央主管機關公告之。……。」第46條第1項前段規定 ：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯 放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但



查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現 值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣6百萬元為限……。 」（按修正前第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣 而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰 。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲 時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」）第57條規定：「依本法查 獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具 及酒類容器，沒收或沒入之。」而上開菸酒管理法第46條關 於「意圖販賣、運輸、轉讓而貯放私菸」違法行為態樣之增 訂，係「為落實對有販賣、運輸、轉讓或意圖販賣私菸、私 酒等行為者之處罰，參考地方政府建議增列『貯放』亦應處 罰。另於『意圖販賣』後增訂『運輸、轉讓』等文字，以臻 周延。」又財政部基於上述菸酒管理法第6條第2項規定授權 ，以103年12月23日台財庫字第10303782060號公告略以：「 ……公告事項：菸酒管理法第6條第1項第4款所稱已依該法 取得許可執照而輸入匿報、短報菸酒為私菸、私酒之一定數 量如下：一、菸：捲菸5條（1千支）、雪茄125支、菸絲5磅 。二、酒：5公升。」
㈢經查，上訴人係以被上訴人為森活公司之負責人（按森活公 司業於101年11月6日解散），且以實際出資並委由他人擔任 形式上名義負責人之方式，成立森意公司、良煙公司、都金 商行、橋寶商行、寶耀商行、橋盈商行及金慶商行（下合稱 相關公司行號），呂軒紘為被上訴人僱用之助手負責賣貨， 陳慶煜為被上訴人僱用之業務人員兼人頭（擔任森意公司名 義負責人），被上訴人與陳慶煜冒用張秋水名義向東興公司 開戶承租倉庫。上訴人於103年4月9日查獲如附表（除編號B 1、B2外）之菸品存放於張秋水名下之東興公司倉庫，且核 存量明細表所載，除編號3、12、A1、A2及編號2菸品其中99 .18箱外，其餘經核存量明細表，進出貨數量遠超過與被上 訴人相關公司行號之菸品進口報單數量，另被上訴人亦未提 出上開菸品係另向合法輸入業者購入之證明。嗣臺中地檢檢 察官於104年3月6日至橋盈商行搜索，查扣編號B1、B2菸品 ，是上訴人認定上述兩次查扣菸品均為被上訴人所有，經審 視相關進口報單、發票等資料，認其中系爭菸品無發票佐證 合法來源，核屬菸酒管理法第6條第1項第4款規定所稱之私 菸，就被上訴人販賣及非法貯放私菸行為，依菸酒管理法第 46條、第57條規定裁處罰鍰600萬元，並沒入系爭菸品。 ㈣原審以本件爭點經分析結果，其關鍵有三：一為系爭菸品是 否為私菸，二為系爭菸品是否為被上訴人所有，三為被上訴 人有無販賣或意圖販賣而貯放系爭菸品。而上開三關鍵中，



關鍵一又為關鍵二、三之前提要件。而原審斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，認上訴人無法證明系爭菸品係屬私菸， 復查無系爭菸品係屬私菸之證據，則原處分以系爭菸品係屬 私菸對被上訴人裁處罰鍰並處分沒入，已係違法，未再就上 開關鍵二、三之要件進行論述，因而以原判決將訴願決定及 原處分撤銷。惟查，原審上述判斷，尚無法全部予以維持， ，茲就駁回上訴及廢棄發回部分，分別析述如下： ⒈駁回上訴部分：
⑴關於沒入編號1、4菸品，原審業已論述依財政局103年6月6 日函（見原審卷二第125至126頁）之記載，清楚表明予以發 還並解除東興公司及張秋水代保管責任，此2菸品既經財政 局以並未違反菸酒管理法而發還在案，進而認定原處分將之 認定為私菸並加以裁罰及沒入，前後矛盾，即有違誤等情， 核與卷內資料相符，與證據及經驗法則無違。
⑵上訴意旨仍執依存量明細表之記載，諸如森意公司編號4菸 品出貨合計223箱，扣除「載回」、「退回」、「不良品」 等原因退回數量合計70箱後計153箱，已超過森意公司合法 買入之80箱，仍有73箱進貨來源不明，此2菸品係屬私菸， 詎原審就此均未審酌云云，然均未見其就上開財政局103年6 月6日函之公文書表示任何意見，則原審認定此菸品並非私 菸，不得沒入，並無違誤，上訴意旨指摘原判決有判決不備 理由之違法云云，洵無足採，此部分上訴亦應予駁回。 ⒉廢棄發回部分：
⑴編號2菸品，上訴人查扣160箱，經原處分裁處沒入其中60. 82箱。原審以森活公司於100年8月25日申報進口該菸品200 箱，並於101年10月22日將其中175箱出售予森意公司，合法 進口數量（200箱）大於被查扣之數量（160箱）及沒入數量 （60.82箱）；次核臺中地檢偵查卷1第211頁東興公司之存 量明細表，該菸品自102年4月24日至103年4月14日存入東興 公司共計212箱，出貨共計52箱，姑不論該菸品有後述各種 原因屢遭退貨及退回之情形，森意公司既於101年10月22日 向森活公司買入該菸品175箱，其中52箱已自東興公司提出 交付買受人，尚剩餘123箱，上訴人於東興公司查扣該菸品 160箱雖較上述123箱多出37箱，縱將多出來的部分全數視為 私菸，該菸品至多亦僅有37箱為私菸，但原處分卻將其中60 .82箱認定為私菸而裁處沒入，就其中差額23.82箱部分（計 算式為60.82箱－37箱＝23.82箱），上訴人認事用法有違經 驗及論理法則一節。惟查，上開差額之產生，係因上訴人主 張被上訴人除存量明細表記載出貨合計該菸品52箱外，另曾 出售該菸品23.82箱予他人，並已開立銷貨發票，此據上訴



人提出發票明細表為證（見原審卷二第270頁），惟原審未 查明上開發票明細表所載是否屬實，亦未執與存量明細表詳 加勾稽，以辨明此23.82箱是否與存量明細表出貨之52箱有 所重疊；又被上訴人既為森活公司之負責人，則原判決為何 不依該公司申報進口之200箱，卻以森意公司向該公司所購 入其中175箱以計算該項菸品之合法數量（此部分差距為25 箱），未見原判決敘明其原由，自有未盡職權調查之情事。 ⑵編號5-1、5-2、B1、B2菸品部分： ①原審以被上訴人及陳慶煜所涉共同非法輸入走私菸品之犯嫌 ，業經檢察官作成不起訴處分在案；且細繹存量明細表，此 部分菸品進貨部分備註欄確有部分記載「大甲載回」、「恆 鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」、「濕」、「 外箱有濕」等字樣，可見確有屢經退貨及退回，因上訴人未 予扣除導致期末存貨總量虛增之情形，認原處分以存量明細 表之加總數量，多於此部分菸品申請進口數量，遽認定多出 來的部分即為私菸，於法有違一節。
②按行政法院應依職權調查證據認定事實，本不受刑案判決、 起訴書、不起訴處分書認定事實之拘束；本件縱依相關不起 訴處分之記載，至多僅能認被上訴人未涉「非法『輸入』私 菸」之犯嫌，尚無從作為此4菸品並非私菸之依據。至於存 量明細表中部分菸品進貨固有部分備註欄記載有「大甲載回 」、「恆鋼退回」、「不良」、「不良品」、「故障」、「 濕」、「外箱有濕」等字樣，然所占比例究為若干，未見原 審依職權詳為計算。
③又其中編號B1菸品147.798箱，被上訴人主張當中100箱，即 係上訴人先前於103年4月19日在東興公司查獲編號3菸品， 經財政局103年6月6日以非私菸為由發還後，因其有效期限 為103年8月，森意公司乃將之併同另外屬於同一進口報單之 23,899包，總計73,899包（即編號B1菸品），於103年8月30 日向大智稽徵所申請銷毀退稅，而暫存於橋盈商行，並非私 菸等情。原審就被上訴人上開主張，以森意公司申請銷毀函 、申請書、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證、商品進銷 存明細表、中區國稅局沙鹿稽徵所（下稱沙鹿稽徵所）106 年12月25日中區國稅沙鹿銷售字第1062461798號函、大智稽 徵所106年12月15日中區國稅大智銷售字第1060654596號函 、森意公司基本資料查詢、陳慶煜於106年6月21日出具經公 證之陳述書狀（見原審卷一第141至150、621至622頁、卷二 第253、365至387頁）等書證，及證人陳慶煜於原審之證述 （見原審卷二第205至215頁）、森意公司會計侯怡君於104 年3月6日在臺中市政府警察局第二分局調查時陳述（見原審



卷一第151至154頁）為據，認原處分就編號B1菸品其中100 箱前後認定矛盾，自有違誤。惟查，森意公司出具、受文者 大智稽徵所之銷毀申請書（發文日期為103年8月30日，原審 卷一第141頁），並未見大智稽徵所蓋用收文日期章戳，已 難認該所於斯時曾收受該申請書；又核森意公司出具之另紙 受文者為財政部國稅局之銷毀菸品申請書（發文日期同為10 3年8月30日，原審卷二第367頁），惟沙鹿稽徵所係於發文 日期後1年餘之「104年11月26日」始收受，中區國稅局方於 104年12月1日函請森意公司於104年12月18日補正海關核發 之進口證明書正本、繳款書或相關稅捐繳納證明文件正本（ 見原審卷二第377頁），森意公司再於104年12月8日函覆因 上開補正資料均因遭相關刑案查扣，其礙難補正等語（見原 審卷二第379至380頁）。綜觀上開文件，顯然森意公司係於 臺中地檢檢察官104年3月6日搜索扣押編號B1菸品後之104年 11月26日，始向沙鹿稽徵所申請銷毀編號B1菸品，而非於10 3年8月30日申請銷毀編號3菸品，被上訴人主張其係財政局1 03年6月6日函發還編號3菸品後，旋即於同年8月30日申請銷 毀，尚非可採。是森意公司於104年間第2次查獲後始為申請 銷毀，尚無從證明前於103年間第1次查獲編號3菸品與第2次 查獲編號B1菸品中之100箱係屬同一。原判決以森意公司於1 03年8月30日即申請銷毀編號3菸品而暫置於橋盈商行，進而 認定臺中地檢檢察官嗣於104年3月6日於該商行搜索查扣編 號B1菸品其中100箱應係編號3菸品等情，自有未依證據認定 事實，違反證據法則之違誤。
⑶編號6菸品，原審以良煙公司於101年9月24日申報進口該菸 品100箱，並於102年1月25日至同年2月22日出售合計19.8箱 予森意公司，合法進口數量（100箱）大於被查扣及沒入之 數量（19箱）；次核臺中地檢偵查1卷第211至228頁東興公 司存量明細表，均無此菸品之紀錄；至於上訴人所稱：被上 訴人於102年間該菸品進貨115箱，出貨163箱，然其所提之 證據均查無銷售此項菸品之證據，均不足以認定該菸品為私 菸，進而認原處分有所違誤一節。經查，原審檢送本院之卷 證除原審卷3宗、訴願卷2宗外，僅有原審影印相關刑案審理 卷（見本院卷第2頁卷證標目），然未曾見有臺中地檢偵查1 卷之偵查卷宗附卷；而本件卷附上訴人所提存量明細表（見 原審卷一第187至211頁，原審卷二第317至341頁同），卻多 處出現該菸品（A5F01-0038，D9）進貨或出貨之記載（見原 審卷一第189、193至194、198、203及208頁），則上述二件 存量明細表之內容、記載是否相同，均因原審未檢送臺中地 檢偵查1卷致本院無法核對。且因上訴人提出存量明細表既



有上開該菸品進貨、出貨之記載，原審未就此證據予以論駁 ，僅以不能以此作為銷售該菸品之證據，即認定並非私菸等 情，亦有未盡職權調查之能事。
⑷編號7菸品，原審以金吉品公司於102年6月27日申報進口該 菸品100箱，並於102年4月15日將其中50箱（2,500條）出售 予森意公司，合法進口（100箱）多於遭查扣及沒入者（19 箱）；次核臺中地檢偵查1卷第211至228頁東興公司存量明 細表，均無此菸品之紀錄，上訴人亦承認其未掌握被上訴人 出售該菸品之紀錄，進而認原處分有所違誤一節。惟依前所 述，本件未見原審檢送臺中地檢偵查1卷之偵查卷宗供核； 而本件卷附之原審卷一第208頁則記載該菸品（A5F01-0040 ，D7）曾於103年3月22日進貨19箱，則上述二份存量明細表 之內容、記載是否相同，本院無從加以審核。而被上訴人所 提供金吉品公司出售予森意公司之發票係開立於102年4月15 日（見原審卷一第108頁下方發票），早於前述進貨日達11 個月之久，與營業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時間開立 之規定不合，原判決僅以查無銷售該菸品之證據，逕而認定 此部分菸品均非私菸，仍嫌速斷。
⑸編號8、9菸品，原審以華盈公司於102年4月間及102年5月31 日分別申報進口該2菸品各200箱及150箱，並分別於103年11 月1日及103年9月1日將其中28箱及7箱出售予呂軒紘，合法 進口數量（200箱及150箱）多於遭查扣及沒入者（28箱及7 箱）；至於上訴人稱：編號8菸品於102年間在東興公司倉儲 出貨335箱、103年出貨53箱，與上訴人所提供之發票不符， 然其所提之證據，僅存量明細表記載有「阿沙力」字樣（該 明細表未將編號8、9菸品予以區分），其餘與此部分無涉， 均不足以認定該2菸品為私菸，進而駁斥原處分之合法性一 節。經查，編號8、9菸品係上訴人於103年4月9日查獲，惟 被上訴人所提進貨發票之發票日分別為103年9月1日及103年 11月1日（見原審卷一第116頁發票兩紙），距查獲日至少半 年以上，與營業人開立銷售憑證時限表應於銷貨時間開立之 規定不合；且原判決以被上訴人於「查獲後」方取得之進貨 發票，認定先前查獲之該2菸品並非私菸，亦有論理矛盾之 違誤。
⑹編號10、11菸品，原審以該2菸品為鴻杉公司於102年9月25 日申報進口（進口數量各為20箱及50箱），兩者中之35箱（ 未區分前後者）於103年3月14日出售予森意公司，其合法進 口數量均多於遭查扣及沒入者；至於上訴人所稱依存量明細 表，該兩者合計進貨數量高達81.5箱，又依銷貨發票所載， 兩者分別銷售32.84箱、32.26箱，均已超過上述申報進口數



量等情。惟核存量明細表所載，該2菸品於103年1月13日分 別進貨（存入東興公司）各28箱、22箱及20箱（合計70箱） ，該日期為森意公司103年3月14日購入該2菸品之前，可見 ，該70箱菸品核與鴻杉公司上述合法申報進口該2菸品無關 ；且上訴人所提銷貨發票均為鴻杉公司開立，除於103年3月 14日係銷售予森意公司1,750條（35箱）外，其餘均係鴻杉 公司銷售予他人之菸品，核與本件無關，不足以認定該菸品 為私菸，進而認原處分有所違誤一節。經查，鴻杉公司之進 口報單，其於102年9月25日申報進口編號10、11菸品分別為 50箱、20箱（見原審卷一第76至78頁），是原判決認定20箱 、50箱已有違誤。次核存量明細表（原審卷一第210至211頁 ）所載，自103年1月13日起至同年4月8日止，編號10、11菸 品經核計後分別進貨57.5箱、24箱（合計81.5箱），分別出 貨51箱、11箱（合計62箱），其中進貨數量均已超過上開鴻 杉公司申報進口量，更超過鴻杉公司銷售森意公司合計35箱 之2菸品數量，則46.5箱（81.5－35＝46.5）之進貨來源不 明，已超過此二菸品查扣數量19.5箱；至於鴻杉公司銷售森 意公司35箱究係分屬編號10、11之數量為何，原審應依職權 調查，又東興公司倉庫既非鴻杉公司所承租，則鴻杉公司出 具銷售予他人菸品之發票自與本件無涉，被上訴人既無法提