最高法院刑事判決 109年度台上字第4921號
上 訴 人 余伯彥
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺南分院中華民國108 年12月19日第二審判決（ 108
年度上訴字第831 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度
偵字第5857、6995號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於原判決事實欄（下稱事實）㈠、㈡部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○ 有其事實㈠、㈡所載分別對少年Ａ1 、Ａ2 （姓名年籍均 詳卷）為違反兒童及少年性剝削防制條例等犯行，因而維持 第一審就對Ａ1 部分，依想像競合犯之規定，從一重論處上 訴人以脅迫、詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑 ，對Ａ2 部分，論處上訴人脅迫使少年製造猥褻行為之電子 訊號罪刑，並均諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑8 年之 判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
㈠本件彰化縣政府警察局婦幼警察隊之警員於民國107 年7 月 19日上午8 時21分許，至上訴人住處執行搜索時，竟持第一 審法院核發之搜索票，而非臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義 地檢署）檢察官之搜索票，其強制搜索之程序已有瑕疵。又 檢察官於訊問上訴人時，不僅未依刑事訴訟法第95條第2 項 規定，告知可以保持緘默之權，更違反同法第98條規定，對 上訴人不當取供，已違反訴訟程序之正義原則，亦未貫徹訴 訟當事人對等主義及武器平等之比例原則。
㈡上訴人與Ａ1 、Ａ2 均於雲端及Line之網路上聊天、對話， 並未在其等身邊，不可能有強拍強攝之行為或控制其等2 人 之行動，根本無任何犯罪行為可言。公訴人、第一審及原審 採證違反證據法則，令上訴人背負莫須有之罪名，其認事用
法實有違誤。
㈢臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）另案被告誘騙82名國小 及國中之女童拍攝裸露及猥褻照片，一名14歲少女被誘騙上 床亂摸等之行為，其行為比上訴人更為嚴重，然臺北地院僅 量處被告有期徒刑3 年4 月，遠較上訴人之刑度為輕。又上 訴人就民事損害賠償部分，已先後與Ａ1 、Ａ2 於原審法院 民事庭達成和解並分期賠償，爰請憫恕上訴人之犯行，予以 從輕減刑或緩刑，給予上訴人自新之機會云云。三、惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所 為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以 判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又刑罰法律以「脅 迫」作為犯罪客觀不法構成要件要素之行為方法者，所在多 有，惟各個不同犯罪之不法構成要件所定之「脅迫」，在強 度之要求如何，是否須達至使人不能抗拒（如刑法第328 條 第1 項所定之強盜罪）或使人難以抗拒（與上開強盜罪具有 相同客觀不法評價之同法第329 條準強盜罪，司法院釋字第 630 號解釋理由參考），均須視各個犯罪不法構成要件之罪 質及內涵決定之，未可一概而論。而觀諸兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3 項規定之犯罪手段除「強暴、脅迫、藥 劑、詐術、催眠術」外，尚概括規定使用「違反本人意願」 之用語，益見該規定對兒童或少年之被害人之意思形成自由 實有特別保護之意，應認該項規定之「脅迫」，係指以加惡 害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之 惡害或危害，係現實或將來，在強度上，亦不須達到足使被 害人不能抗拒或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由 受到壓抑、妨害，即屬相當。本件原判決認定上訴人有上開 違反兒童及少年性剝削防制條例等犯行，係綜合上訴人坦承 其前於網路上取得Ａ1 自行拍攝之猥褻影片及Ａ2 自行拍攝 之猥褻影片、照片後，於如事實㈠所示時地，傳送如事實 ㈠所示訊息予Ａ1 ，並於如事實㈡所示時地，傳送如事 實㈡所示內容之訊息予Ａ2 ，Ａ2 因而自行拍攝身穿內衣 撫摸胸部之猥褻影片1 支，並傳送予上訴人之供述，證人Ａ 1 、Ａ2 之指述，及卷附臉書IP位址、通聯調閱查詢單、上 訴人與Ａ1 、Ａ2 人間之臉書訊息對話紀錄、儲存Ａ2 之猥 褻影片、照片之電腦資料翻拍畫面等相關證據資料，而為論 斷。並敘明：上訴人以要將Ａ1 、Ａ2 先前所拍攝之猥褻影 片或照片傳送予他人為由，要求Ａ1 、Ａ2 再另行拍攝猥褻 影片、照片，其此等言詞，顯係以加害Ａ1 、Ａ2 名譽之事 通知Ａ1 、Ａ2 ，衡諸社會一般通念，此等言詞在客觀上已 足使Ａ1、Ａ2擔心其名譽將因上訴人之行為受損，並達心生
畏懼之程度，足以影響Ａ1 、Ａ2 之意思決定自由無訛。參 以上訴人於警、偵訊已坦認其有以要散布Ａ1 、Ａ2 先前所 拍攝之猥褻影片、照片來脅迫Ａ1 、Ａ2 拍攝猥褻影片、照 片等語，則上訴人此部分行為，自屬脅迫手段；而認上訴人 否認有脅迫、詐術Ａ1 及脅迫Ａ2 之辯詞，如何悖於常情而 無足採信等旨，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。原審 既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違 背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使， 難謂有何違背證據法則之違法。又依刑事訴訟法第128 條、 第128 條之1 規定，司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向 該管法院聲請，並經法官核可後簽名核發搜索票，乃採法官 令狀主義，是本件警方依法聲請許可後，持第一審法院法官 簽名核發之搜索票至上訴人住處執行搜索，於法並無不合。 再者，上訴人經警方移送嘉義地檢署檢察官訊問時，檢察官 已依刑事訴訟法第95條第1 項規定，告知所涉罪名、得保持 緘默，無須違背自己之意思而為陳述，有訊問筆錄在卷可按 （見第5857號偵查卷第19頁），且稽之第一審及原審審判筆 錄之記載，上訴人及其選任辯護人對於提示並告以要旨之搜 索扣押筆錄及上訴人之供述（包含上訴人於警詢、偵訊中之 陳述），均表示：「沒有意見」（見第一審卷第235、236、 242、243頁，原審卷第189、192頁），暨其等對於原審審判 長詢以「有無其他證據請求調查？」，亦均答稱：「無」等 語（見原審卷第 192頁）。苟若檢察官有不當取供之情形， 何以上訴人於第一審及原審時均未主張，並請求調查證據， 遲至提起第三審上訴始行主張？是其上訴指摘本案檢察官有 不當訊問之訴訟程序違法情事，自非依據卷內資料而為主張 。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體 觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判 決敘明第一審已審酌上訴人為智識思慮正常之成年人，為滿 足自身慾望，明知Ａ1 、Ａ2 均為少年，竟以要散布其等先 前所拍攝之猥褻影片或照片之方式，使其等心生畏懼，意思 自由受到壓制，脅迫Ａ1 、Ａ2 自行拍攝猥褻影片、照片供 其觀賞，致性別觀念發展尚未周全之Ａ1 、Ａ2 之性隱私及 自主決定權均受到嚴重侵害，戕害Ａ1 、Ａ2 之身心健全發
展非輕，並對Ａ1 、Ａ2 之性別觀念造成嚴重影響，亦可徵 其偏差性別觀念，所為應予非難，兼衡其脅迫之手段、說詞 ，因此取得猥褻影片之數量，素行及生活狀況及犯後態度各 情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審 量定刑罰（分別量處有期徒刑3 年6 月、7 年4 月，並定其 應執行有期徒刑8 年），另載敘上訴人所為如何不適用刑法 第59條酌減其刑之理由綦詳，客觀上並未逾越法定刑度，亦 與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其裁量權限之違法情形，未依刑法第59條酌減，亦無違法 可言。而引用他案謂原判決定刑較重部分，因個案裁量情節 不同，自無法相互比較。至於卷附調解筆錄2 份，既係上訴 人於原審宣判後始向本院提出，原判決未及審酌說明，難謂 違法，自不得執為上訴第三審之適法理由。
五、綜上所述，關於事實㈠、㈡部分，上訴意旨所指各節，均 置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審 採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上 之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，此 部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既係以不 合法駁回上訴人之上訴，其所請為緩刑之宣告，即無從併予 審酌。
乙、關於詐欺得利未遂罪及事實㈢至㈤部分
按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。又同法第376 條第1 項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，亦為該法條所明定。上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，經原審判決後，於109年1 月6 日具狀提起第三審上訴，因其上訴狀並未表明一部分上訴，即視為全部上訴。而上開得上訴之事實㈠部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪（想像競合犯）關係之刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪部分，係屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第4 款規定不得上訴第三審之案件，自亦無從為實體上之審判。另關於事實㈢至㈤部分，原審係維持第一審依兒童及少年性剝削防制條例第31條第2 項論處18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪刑之判決，而該罪係最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第二審維持第一審之有罪判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 吳 秋 宏
法 官 蔡 廣 昇
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日