最高法院刑事判決 109年度台上字第4907號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
被 告 王柏鈞
選任辯護人 王一翰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108年12月12日第二審判決（108年度上訴字第1385號
；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第2420號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 （被害人曾如君）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表一編號1被害人曾如君）部分：一、本件原判決認定：被告王柏鈞加入詐騙集團擔任「收簿手」 角色，收取曾如君遭詐騙之存摺、提款卡，犯有如其附表一 編號1 所示加重詐欺取財既遂等犯行，因而撤銷第一審論處 被告共同犯3人以上詐欺取財罪刑，改判仍論處被告犯共同3 人以上詐欺取財罪刑（想像競合犯參與犯罪組織罪部分，免 除其刑）。固非無見。
二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款 之加重詐欺取財罪，依想像競合犯，從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規 定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用 ，且參照刑法第33條、第35條規定，「從一重處斷」乃就於 刑罰之主刑為輕重之比較，主刑以外之相關法律效果，既與 從一重處斷無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。 是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法 律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定， 並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用。從而 ，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工 作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306 號）。
又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干
預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。保安處 分中之強制工作，乃針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀 念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之 長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活 。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有 無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事 同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源 之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯 罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，及其發 生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人 之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重 營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善 具有期待可能性等情，予以綜合判斷。換言之，判斷有無強 制工作必要，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第47 1 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例 原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，法 院對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，應就強 制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與 犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之 立法本旨。
本件依原判決關於其附表一編號1 部分，係認定被告於民國 108年1月9日，參與3人以上共組具有持續性及牟利性之有結 構性組織之詐欺集團，擔任俗稱「收簿手」之角色，負責到 超商領取詐欺集團向民眾詐得之金融帳戶存摺、提款卡，再 轉交給詐欺集團，並獲得報酬。被告於同日18時20分許，首 次參與領取曾如君之帳戶、提款卡得手，並論以犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條 之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，所犯上開2罪成立想像競 合犯關係，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷 。倘若無誤，原判決既依想像競合犯關係從較重之加重詐欺 取財罪之刑處斷，其中參與犯罪組織之輕罪刑罰以外之法律 效果（即該條例第3條第3項之刑前強制工作），並未被加重 詐欺取財重罪之主刑所吸收，處斷時，仍應就強制工作之規 範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等 各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則情況下，宣付刑前強制工作。原判決未及依上 開意旨審酌各情，尚有未合，有適用法則不當之違誤。三、以上，為檢察官上訴意旨所指摘，而原判決之違法情形已影
響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應 將原判決附表一編號1 部分撤銷，發回原審法院更為審判。貳、上訴駁回（即原判決附表一編號2、3被害人張哲榮、劉孟軒 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、檢察官上訴意旨另以：洗錢防制法業於106年6月28日修正施 行，被告參與犯罪組織擔任「收簿手」，將到超商所領得之 金融卡等物，轉交給詐欺集團作為人頭帳戶使用，本件業已 領取被害人張哲榮、劉孟軒之存摺、提款卡，則被告主觀上 是否為隱匿其詐欺犯罪所得，而使其來源合法化，以避免追 訴、處罰？客觀上是否已經造成金流斷點？攸關被告是否成 立洗錢防制法之一般洗錢未遂或特殊洗錢未遂罪，且此部分 與被告參與犯罪組織、加重詐欺犯行，具裁判上一罪關係， 原審未加查明審究，難謂適法。
三、按刑事訴訟法第267 條關於檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部之規定，學理上稱為審判不可分原則，係於 集合犯、結合犯、加重結果犯、接續犯、繼續犯等實質上一 罪，及想像競合犯（或修正前牽連犯、連續犯）等裁判上一 罪之情形，有其適用。然則，案件究竟有無具有起訴效力所 及之審判不可分情形，應由檢察官負實質舉證責任，而法院 之認定，須受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，始與 刑事訴訟法第161條第1項、第155條第1項規定意旨相適合。 在我國，起訴程序並未採取如同美國、日本、韓國等國之「 預備或擇一合併記載訴因或犯罪事實」模式，除非檢察官在 本案審理中，具體陳述（潛在）犯罪事實，並提出適合之證 據，說明該部分與已經起訴部分，如何具有實質上或裁判上 一罪關係，而應為起訴效力所及之意旨，法院始有啟動調查 、審理之必要，俾免破壞不告不理原則，而對被告在憲法上 享有之訴訟權，造成實質妨礙甚至突襲，有悖正當法律程序 之憲法誡命。
本件偵查檢察官起訴書，於「證據並所犯法條」欄「一、證 據清單及待證事實」欄之「待證事實及供述內容」，既未提 及關於成立洗錢防制法之待證事實及證據；所犯法條亦祇臚
列組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及刑法 第339 條之4第1項、第2項、第2款之加重詐欺既遂、未遂罪 ；尤其該欄之四、記載「至（警方）報告意旨雖認被告所為 亦涉犯違反洗錢防制法之一般洗錢罪嫌…本案被告之犯罪行 為…經核與洗錢防制法第2 條規定之洗錢行為構成要件有別 …爰不另為不起訴處分」。且公訴檢察官在第一審、上訴原 審時，均未主張本件有洗錢防制法適用，遑論實質舉證。經 核原判決依檢察官所舉事證，已詳敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，尚 無違誤；至於洗錢防制法部分，檢察官根本未起訴、舉證， 原審縱使未予說明，於判決結果，亦不生影響。四、綜上，檢察官此部分上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷 於不顧，且就起訴書所未記載，實行公訴亦未主張、舉證之 部分，任意指摘違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。依照前揭說明，應認此部分上訴，違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日