最高法院刑事判決 109年度台上字第4810號
上 訴 人 陳宗瑩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年8月28日第二審判決（108年度上訴字第16號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23553、25493號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳宗瑩有原判決事實欄一所 載之各犯行明確，因而撤銷其第一審部分之科刑判決，改判 仍論處其販賣第二級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號 4 ，累犯）罪刑及沒收之宣告；另維持第一審論處上訴人販 賣第二級毒品（附表一編號1至3、5，均累犯）共4罪刑（均 處有期徒刑）及轉讓第二級毒品達一定數量（附表二編號 1 至3，均累犯）共3罪刑，暨相關沒收之判決，駁回其在第二 審關於此部分之上訴。係依憑上訴人之自白，證人翁國翔、 劉興武、吳庭輝、陳禹翔等人之證言，卷附通訊監察譯文、 通訊軟體聯絡之對話紀錄翻拍照片，及案內相關證據資料而 為論斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯 罪事實之心證理由。
三、稽之卷內資料，上訴人不服第一審之科刑判決，於第二審之 「刑事上訴理由狀」雖載稱其於警詢、偵查中之自白非出於 自由意志（見原審卷第38頁），嗣於原審民國108年1月30日 準備程序之訊問，亦否認犯罪，辯稱其於偵查及第一審之自 白，係因遭警方脅迫擬法辦其子，基於維護親情之結果，沒 有證據能力等語（見原審卷第125、126、129、130頁）。惟 嗣於原審同年7 月10日準備程序時，又改稱其之前爭執事項 ，均改為不爭執，對於附表一、二內容亦均認罪等語（見原 審卷第295、296頁）。原審爰調查、審酌案內相關證據資料 ，定其取捨，進而判斷本件犯行，已記明認定所憑之證據及 理由，雖未說明上訴人於原審準備程序時否認犯行及爭執事 項不足採之理由，乃取捨證據法理上之當然結果，於判決本
旨不生影響，此與判決不備理由尚有未合。上訴意旨執此， 置原判決明白論斷於不顧，對原審取捨證據之職權行使，徒 憑己見，漫為爭執，並非第三審上訴之適法理由。四、依原判決事實之認定及理由之說明，本件並未認定上訴人施 用第二級毒品，亦未以上訴人尿液鑑定報告資為本件論罪之 依據。上訴意旨以：本件未查獲毒品，不得以伊有施用毒品 前科而為強制採尿，伊人身自由於警方採尿時受到拘束，採 尿同意書非出於自願，採尿程序違法，採尿之鑑定報告書無 證據能力等語，指摘原判決違法，顯非依據卷內訴訟資料而 為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 又刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」 ，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情 節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47 條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決 已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，另敘明上訴人於受 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，且前後均為與毒品相關之犯罪，罪質相同，而本次更 觸犯罪刑更重之販賣、轉讓毒品罪，足見其對於刑罰反應力 薄弱，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，除販賣 第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨，及本件符合毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，均依法先加後減 輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核 其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上 並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有 濫用其裁量權限之違法或釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比 例原則、罪刑不相當之情形存在。上訴意旨猶執法院量刑裁 量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符 合首揭法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以 駁回。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日