最高法院刑事判決 109年度台上字第4804號
上 訴 人 曾浩喬
選任辯護人 陳憲裕律師
蘇振文律師
陳佳瑤律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年8月18日第二審更審判決（108年度上更一字第83號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25532號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人曾浩喬上訴意旨略稱：
㈠其無殺人動機：
依證人高顯忠證稱，其與告訴人羅玉燕常吵架。然之前吵架 時其未對告訴人為暴力行為，是案發當日縱因告訴人外出購 物未接聽其電話而有不滿，亦不至於引發對告訴人為激烈暴 力行為。且其僅積欠告訴人新臺幣（下同）61萬元，以其經 濟能力要清償欠款，並無困難；又其自覺對太太有所虧欠， 更不會殺人讓太太更加操心。凡此均足見其無殺人動機。 ㈡其未對告訴人潑灑汽油丟擲火苗：
⒈告訴人稱其拿了一桶汽油往火堆澆下去，汽油有燒起來，且 二人有互相拉扯汽油桶等，並非事實。蓋如此一來其應會遭 燒傷，然其並無任何傷勢。此外，告訴人稱其稱「把你潑死 了，我欠你的錢就不用還了」亦非事實，蓋若真有此事，告 訴人應會逃離現場，豈有想去浴室沖澡或換衣服之理。 ⒉其既未與告訴人發生拉扯汽油桶之事，可見當係告訴人自己 持汽油桶往身上淋，欲以之嚇其。另依桃園市政府消防局火
災原因調查鑑定，火災現場勘察未發現有其他引火物，更證 其未對告訴人丟擲引火物。至其於偵查中雖稱告訴人係將油 往「頭上」淋，係其受驚嚇未看清所致，原審未細繹告訴人 如何取得汽油桶，僅因被告供述情節與告訴人傷勢有所出入 ，即認其供述不可採，有違經驗法則及論理法則。 ⒊原判決雖認案發時為東北風，而認只可能將火花往西南方吹 去，不可能往北方吹去等。然風只要碰到阻礙物即會迴旋， 自可能往北方吹去。原判決未行履勘現場即為認定，有應於 審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒋原判決認其只要撿拾燃燒樹枝之另一頭未燃燒處，即不會遭 到火苗引燃，係臆測之詞，有違論理法則及經驗法則。 ㈢火災原因調查鑑定書應無證明力：
⒈依鑑定書所載，起火原因研判共10處，最多僅能認定該處若 無外來火源不會自燃，尚難憑此認定起火原因為縱火。且鑑 定書未考量告訴人身上汽油引燃之各種可能，逕認本件起火 原因為縱火，係受救護紀錄表所載「患者自述遭同居人潑汽 油點火」之影響，並非本於專業判斷。故該鑑定書應無證明 力。
⒉原判決既認火災原因調查鑑定人員僅能就其至現場所蒐集到 之證物，作為專業化驗、鑑定之判斷依據，如現場已不存在 跡證，或依現場跡證無法作明確判定，自不能以臆測方式作 出結論。卻又採信證人顏伯任臆測之詞，即現場找不到引燃 火源之物，可能係引燃之物體因燒燬、碳化、水澆而改變形 狀或被水沖走，其理由前後矛盾。
㈣測謊鑑定部分：
測謊鑑定無再現性，應無證據能力。原審判決以測謊鑑定之 結果作為佐證，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。 且縱認測謊鑑定有證據能力，亦須於受測人之身心及意識狀 態正常始可接受測謊。惟原判決未說明其接受測謊鑑定時之 身心及意識狀態是否正常，亦未說明測謊鑑定機關鑑定方法 之疑點，有判決不備理由之違法。
㈤就放火燒燬現供人使用之住宅部分：
⒈原判決認其有放火燒燬現供人使用之住宅之不確定故意，然 其若能預見告訴人燃燒後將引燃房屋，亦當能預見自身也會 被延燒到，但並無證據可證明其當時有同歸於盡之念頭。況 該處係其大姊所提供，其大姊對其有恩，其豈有任意燒燬該 處之理？原判決認其有縱火燒燬貨櫃屋之不確定故意，顯屬 無據，且未記載其何以有放火燒燬現供人使用之住宅動機， 有判決不備理由之違法。
⒉此外，原判決就其與告訴人間為何發生拉扯汽油桶，及拉扯
過程中與廚房旁邊燃燒中之火堆距離多遠均未予記載，而無 從判斷本件是屬縱火或失火，有判決不適用法則或適用法則 不當之違法。
㈥未傳喚臨床診治醫師調查部分：
原審就「告訴人於本件火災身體所受傷害部分如何形成？係 屬遭人正面潑灑汽油或其他因素所致？」一事，並未傳喚為 告訴人診治之醫師到庭，有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。
㈦不能因其賠償告訴人即認定犯罪：
其係基於與告訴人曾是男女朋友之情，始與告訴人和解，不 能因而誤認其心中有默認對告訴人為潑灑汽油丟擲火苗之行 為。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯關 係，論處上訴人犯殺人未遂罪（尚犯放火燒燬現供人使用住 宅未遂罪）刑。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。 並對如何認定：㈠上訴人因認與告訴人同居對其妻有所虧欠 ，亦常因感情及財務糾紛而與告訴人爭吵，案發當日告訴人 又未接其電話，引發其對告訴人不滿情緒而有殺人動機。㈡ 火災原因鑑定書係火災原因調查鑑定人員至現場蒐集證物， 並以之作為專業化驗、鑑定之判斷後，所作成之專業意見， 確有證明力。㈢告訴人案發後傷勢嚴重，且經多次手術，仍 堅強為己身生命、健康與死神搏鬥；佐以上訴人、羅美珠、 謝淑貞、張長發、高顯忠均述以告訴人並無自焚動機等，顯 見事發時告訴人並非要自殺。㈣上訴人見原屬同居女友之告 訴人身上著火時，竟未予救助即行離開；以及告訴人於救護 車上不知能否倖存之際，忍痛向救護人員表示是遭上訴人潑 灑汽油並丟擲火苗引燃等。可見上訴人確有對告訴人潑灑汽 油、丟擲火苗之行為，而有殺人之直接故意，其所辯無該行 為等，並不足採。另上訴人可能因為自己身上未潑灑到汽油 或未觸及燃燒等原因而未受火焚，不能據以為有利其之認定 。㈤本件測謊鑑定係依上訴之聲請而送鑑定，且係等到上訴 人身心狀況已改善適合受測時，方安排其測謊。鑑定單位之 鑑定報告形式上已符合測謊基本程式要件，而有證據能力。 ㈥本件案發地點緊鄰現供人使用之鐵皮屋之廚房，上訴人對 告訴人潑灑汽油、丟擲火苗時，已預見可能會燒燬該處，且 對該事之發生並不違背其本意，而有不確定故意。均依據卷 內資料予以說明。
四、原判決係依據卷內所有積極證據，而認定上訴人有犯罪動機 ，且係其朝告訴人潑灑汽油並丟擲火苗而殺人未遂；並未因 上訴人與告訴人和解，而認上訴人已默認有對告訴人潑灑汽
油並丟擲火苗而殺人未遂之行為。上訴人所述，尚非有據。五、上訴人犯行已臻明確，上訴人及其原審辯護人於原審審判期 日，亦未聲請履勘現場及傳喚為告訴人臨床診治醫師作證（ 見原審卷二第396頁）。原審未為上開調查，難謂有何應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。
六、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，再事爭辯，並對原審採證 認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日