最高法院刑事判決 109年度台上字第4657號
上 訴 人 游孝明
選任辯護人 王志中律師
上 訴 人 劉大偉
鍾德彥
李玟旻
張家寧
張家鑫
林佩涓
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國109 年6月18日第二審判決（108年度上訴字第1284號，起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第3367、7197、8470號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、游孝明、張家鑫、張家寧、李玟旻、林佩涓、鍾德彥部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人游孝明、張家鑫、張家寧、 李玟旻、林佩涓、鍾德彥（下稱游孝明6 人）有第一審判決 事實欄（下稱事實欄）一所載之各犯行明確，因而維持第一 審所為分別論處游孝明、張家鑫、鍾德彥、張家寧各犯3 人 以上共同詐欺取財既、未遂共2罪刑；李玟旻、林佩涓犯3人 以上共同詐欺取財未遂罪刑，及相關諭知沒收之判決，駁回 其在第二審之上訴，係依憑游孝明6 人之自白，及案內相關 證據資料定其取捨而為論斷，已引據第一審判決並補充說明 其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、游孝明6人上訴意旨：
㈠、游孝明略稱：⒈伊於本件詐欺集團中僅擔任撥打電話給被害 人之一線人員，並非首謀。另張家鑫係自行加入詐欺集團， 亦非伊招募而來，且先於伊參與機房之籌設。原判決事實之 認定與卷內證據資料不符，理由亦失其依據；⒉本件所涉被 害人僅1 人，伊已於原審表明願意認罪並賠償其損失，供法 院量刑參考，惟因被害人在大陸地區，原審未依伊請求與被
害人聯絡即行判決，調查未盡；⒊張家鑫為犯罪現場主要管 理人員，法院對伊量刑與張家鑫相同，輕重失衡，不符合罪 刑相當原則等語。
㈡、鍾德彥略稱：⒈伊辯護人未到庭進行辯護，原審竟逕予審判 ，且未予伊最後陳述機會，於法有違；⒉伊已與被害人進行 調解等語。
㈢、張家鑫、張家寧、李玟旻、林佩涓（下稱張家鑫4 人）均略 稱：⒈伊等已坦承犯行，並知悔悟，願與被害人和解，且所 涉被害人僅一人，情節輕微。原審未依刑法第57條規定，審 酌李玟旻、林佩涓所犯情節輕微，未獲不法利益；張家鑫家 有母、姊需扶養；張家寧年僅20歲，為維持家計始涉案各情 ，量刑均過重，違反比例、平等、罪刑相當原則，併有理由 不備及適用法則不當之違法；⒉被害人係大陸籍人士，伊等 無法直接與被害人聯繫，原審亦未請法務部函詢陸方關於和 解之進度，逕將本案終結，致伊等喪失和解之機會，有調查 未盡之違法等語。
四、原判決係依憑游孝明於偵查中及第一審之供詞，佐以證人葉 昶榮、張家鑫、鍾德彥、陳佑安、沈英順、劉大偉、楊智堯 、施家澤、張家寧、李玟旻、林佩涓等人之證言，及卷附公 證書、房屋租賃契約書而為論斷，載認游孝明出面承租高雄 市○○區○○路000號5層樓房屋，以籌設供詐欺使用之機房 ，除負責繳納房租外，其他參與本件犯行之人包括張家鑫等 人，均由游孝明招募，為本案之首謀，已記明認定所憑之證 據及理由。並說明游孝明雖於機房現場從事一線之工作，張 家鑫則為現場主要管理人員，此乃犯罪分工狀態，不影響游 孝明首謀之認定。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行 使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則。游孝明 上訴意旨⒈置原判決明白論斷於不顧，徒憑己見，漫為指摘 ，並非第三審上訴之適法理由。
五、稽之卷內資料，原審民國109年5月29日審判期日傳票係於同 年月7 日寄存於鍾德彥住所轄區苗栗縣警察局苗栗分局北苗 派出所（見原審卷㈡第111頁），依法經10日生效，並扣除7 日之就審期間，該傳票已合法送達，鍾德彥於審判期日雖無 正當理由不到庭，惟其辯護人業經到場為鍾德彥利益行使辯 護權（見同上卷第200 頁以下），原審不待鍾德彥陳述，逕 行判決，核無不合。鍾德彥上訴意旨⒈之所指，置原判決之 論敘於不顧，顯未依據卷內訴訟資料，任意指摘原審訴訟程 序違法，難謂已符合第三審上訴之合法要件。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列
情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等 一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第 一審關於游孝明6 人之量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦 與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其裁量權限之違法情形。至犯罪後是否已與被害人和解， 固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子，然原判決並非僅以此 一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原審之量刑為 違法。游孝明上訴意旨⒉、鍾德彥上訴意旨⒉及張家鑫4 人 上訴意旨⒈、⒉執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之合 法理由。又同一案件共犯之情節及量刑審酌條件有別，基於 個案拘束原則，究不得執為原判決違背法令之論據。游孝明 上訴意旨⒊亦係就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘， 難認係適法之第三審上訴理由。
七、游孝明6人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。貳、劉大偉部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
二、本件原審審理結果，認劉大偉有事實欄一所載之各犯行明確 ，因而維持第一審論處其犯3 人以上共同詐欺取財既、未遂 共2 罪刑，及相關諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴 ，劉大偉不服原審判決，於109年7月14日提起上訴，並未敘 述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開 規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 2 日