最高法院刑事判決 109年度台上字第4631號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張云綺
上 訴 人
即 被 告 陳柏翰
上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年12月11日第二審判決（108年度上訴字第1417號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第8242號；追加起訴案號：
同署107年度偵字第2350、2731、3620、8146、22495號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號4 所示陳柏翰犯三人以上共同詐欺取財罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表〈下稱附表〉一編號4 所示之 罪）
一、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號4 所示上訴人即被告 陳柏翰（下稱被告）犯3 人以上共同詐欺取財罪部分之不當 判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其犯3 人以上共 同詐欺取財罪（尚犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪）刑及諭 知沒收。固非無見。
二、惟查：
(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪， 就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想 像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處 罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規 定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷 」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用 。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第 55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時 ，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。
(二)組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組 織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為 組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免 情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場 所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分
犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號 解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。
(三)法院審理具體個案認定事實、適用法律，就被告整體一行為 而觸犯上開數罪名為科刑時，為調和上開各罪之法律效果， 使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以 減少法規範間之衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則， 在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基 於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法 ，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會 危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作，始符合該規 定之立法本旨。
(四)附表一編號4既認被告所犯3人以上共同詐欺取財罪，與參與 犯罪組織罪、一般洗錢罪間，具想像競合犯關係，而從一重 之3 人以上共同詐欺取財罪處斷，乃竟以法院就同一罪刑所 適用之法律，應本於統一性或整體性之原則予以適用等理由 ，而未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工 作（見原判決第10頁）。依上開說明，有不適用法則之違法 。
三、檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，且因第三審法院應以 第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令 情形，影響於事實之確定及刑前強制工作之諭知，本院無可 據以為裁判，被告亦上訴表示不服，應將原判決關於附表一 編號4所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。四、原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制 工作，固有未當。但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯 同條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，於有預 防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依同條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。貳、上訴駁回部分（即附表一編號1 至3、5至31所示之罪）一、被告上訴部分：
(一)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
(二)原判決撤銷第一審判決關於被告有罪（如附表一編號4 所示 之罪除外）部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一
重論處被告犯3 人以上共同詐欺取財共30罪刑（即如附表一 編號1 至3、5至31所示；各罪均尚犯一般洗錢罪）及諭知沒 收，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認 定：⑴被告與綽號「阿豪」、「江勝」、「阿志」等人及所 屬詐欺集團其他成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。⑵如附表一編號6、7、14、20、23、24 、25、27、31所示各罪之被害人，於緊密之時間內遭施以詐 術，致該等被害人基於各別之單一受詐騙事由而接連匯款至 指定的人頭帳戶內，各係基於同一犯意及利用同一機會所為 ，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應為數個舉動 之接續施行，屬接續犯，而各論以一罪；至被告所參與之詐 欺集團分別向如附表一各編號所示不同被害人行騙，侵害各 該被害人之財產法益，在刑法評價上各具獨立性，故犯意各 別，行為互殊，皆應予分論併罰各等旨，均依據卷內資料予 以指駁及說明。所為論斷，乃原審本諸事實審職權之行使， 對調查所得之證據而為價值判斷，據以認定被告之犯行，並 無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、違 反無罪推定或適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當 或判決理由欠備、矛盾之違誤，自不容任意指摘為違法。(三)刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以被告 之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，及被告受邀 加入詐欺集團擔任領款「車手」，共抽取領款金額2.5%之報 酬計新臺幣4 萬4,825元，然已與附表一編號2、3、5、8、9 、11所示被害人達成和解並賠償損害後，分別從輕量處最低 刑度有期徒刑1 年（編號2、3、8、9）或趨近最低刑度之有 期徒刑1 年1月（編號5）、1年2月（編號11）之刑，既未逾 越法定刑範圍，並未違背公平正義、比例原則及罪刑相當原 則，屬其刑罰裁量權之適法行使，亦不得指為違法。又如附 表一編號4 所示之罪部分，既經撤銷發回原審更為審理，則 該罪與附表一其餘各罪之原定應執行刑，即不存在，被告上 訴意旨指稱該執行刑有期徒刑6 年過重一節，亦無從審酌， 附此敘明。
(四)被告上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審認定被告 與詐欺集團成員間為共同正犯，並未詳查究明其主觀上之認 知及客觀上所參與之行為；另就被告擔任「車手」之多次提 款行為屬接續犯，卻論以數罪；又未審酌被告已與部分被害 人達成和解及賠償，仍量定應執行有期徒刑6 年，顯然過重 ，均屬違法等語。經核俱係憑持己見，再為事實上之爭辯， 並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，不符 法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，
應予駁回。
二、檢察官上訴部分：
(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後 段規定甚明。另上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法 第348條第1項亦定有明文。又對第二審判決提起上訴，其補 提之上訴理由書，如僅就部分敘述理由，則關於其他未敘述 理由之部分，其上訴仍具有同法第395 條後段之情形，應為 駁回之判決。
(二)本件檢察官不服原判決，於民國108 年12月24日就被告部分 提起第三審上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，應視為全 部上訴。惟其所提之上訴書，並未敘述上述關於附表一編號 1 至3、5至31所示各罪之上訴理由。迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依首引規定，檢察官此部分之上訴自非 合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日