最高法院刑事判決 109年度台上字第4586號
上 訴 人 枋誌偉
選任辯護人 盧永盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108 年11月14日第二審判決（108 年度上訴
字第1731號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第
857、1951號、107 年度偵字第9914、15114號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一級毒品、運輸第一級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認上訴人枋誌偉犯持有第一級毒品純質淨重十公 克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一 級毒品、運輸第一級毒品等部分犯行均明確，因而維持第一 審依高度行為吸收低度行為之關係，論處上訴人上揭罪刑， 並諭知沒收、銷燬之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上 訴，固非無見。
二、惟按：
（一）證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重 要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。
原判決理由欄貳、三項下，敘載略以：警員吳清煬等人於 民國107 年1 月18日上午，在臺中市南區復興路和平公園 旁，查獲上訴人持有扣案之毒品海洛因，係因有人向查緝 隊檢舉上訴人持有毒品，有在販賣毒品，而立案偵辦，員 警始於該日至上訴人住處附近埋伏守候查獲；同年4 月4 日在通宵鎮查獲上訴人持有大麻、海洛因磚等物，係因上 訴人於1 月18日被查獲後，檢察官令上訴人限制住居，上 訴人卻搬離住所，警員一方面沒辦法聯絡上訴人，另方面 發現上訴人車子停在租車行，乃報告檢察官，研判上訴人 可能去租車，而此租車行為，足讓員警懷疑上訴人可能是 要去購買毒品；參以上訴人有運輸毒品、販賣毒品未遂、
施用第一、二級毒品前科紀錄，則員警依其辦案之經驗， 對上訴人持有毒品乙情，得為合理之懷疑，堪認上訴人所 犯關於毒品之罪，均無自首之適用等旨（見原判決第13頁 第4至25行）。
惟稽諸臺中市政府警察局豐原分局偵查隊（下稱豐原分局 偵查隊）108 年9 月5 日職務報告，記載：「本分局偵查 隊因偵辦毒品案，於107 年1 月18日12時5 分許，在臺中 市南區○○路0 段00巷（和平公園）前，發現犯罪嫌疑人 枋誌偉行蹤，遂向前盤查並表明身分，枋嫌見無法逃避， 便主動向警方表示其隨身包包內有第一級毒品海洛因，本 分局員警經枋嫌同意搜索後，當場在其包包內，查獲第一 級毒品海洛因3 包」（見原審卷第121 頁）；又同偵查隊 108 年9 月17日職務報告，記載：「有關枋誌偉於107 年 4 月4 日1 時36分，在苗栗縣○○鎮○○里00000 號（超 商）前，遭警方查獲涉嫌持有第一、二級毒品案，……確 經枋誌偉同意搜索渠駕駛之自小客車，並經枋嫌主動告知 在渠駕駛之自小客車後車廂及車廂內藏有毒品，……故本 案攔查枋誌偉時，係枋嫌主動向警方表示車內藏有第一、 二級毒品等犯行，經查枋嫌符合自首情形」（見原審卷第 191 頁）。關於上訴人毒品部分之犯行，是否符合自首乙 節，已與原審所為認定不同。
再細觀卷附證人海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊（ 下稱海巡中緝隊）承辦警員陳俊亭，於原審證述：除了檢 舉人跟我們講之外，就沒有其他比較確切的證據了，在盤 查他，他供出前，我們也沒有確切的證據證明他持有毒品 ；4 月4 日這部分，剛好上訴人到苗栗通霄交流道下來， 我們一開始以為他為什麼突然下來，是不是有什麼其他行 程，結果不是，（純）是因為他老婆尿急，他就停在7-11 ，然後我們見他停車了，人下車，我們就趕快過去盤查， 他主動跟我們講說「他車上有毒品」，在我們盤查之前， 他沒有供出毒品之前，不曉得他持有這麼多的毒品（見原 審卷第234 至第236 頁）；且豐原分局偵查隊員警陳錦盈 、吳清煬於原審均證稱：上開2 次查獲上訴人，均未聲請 搜索票各等語。如果無訛，員警於2 次查獲當場，似均由 上訴人主動提出毒品扣案。又依卷附海巡中緝隊108 年10 月30日函，記載略以：本件無法提供查緝枋誌偉毒品案之 立案檢舉筆錄等文（見原審卷第287 頁）。則本件上訴人 先後2 次被查獲毒品，究竟相關之檢舉內容，是否足可使 警員合理懷疑上訴人持有查扣之物，亦有疑義。 上開事項，攸關上訴人此部分所犯，有無自首減刑之適用
，於上訴人之利益具有重大關係，原審未詳加釐清、調查 ，應認尚嫌查證未盡。
三、以上，為上訴意旨所指摘，而原判決上開違誤，影響此部分 事實之認定，本院無可據以為裁判，為維護上訴人審級利益 ，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為判決。貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、此部分上訴意旨略以：
上訴人持有槍、彈部分，僅係單純持有，未供犯罪，既自首 並主動報繳，檢察官亦建請法院依槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1 項規定，諭知免除其刑。原審竟判處有期徒刑10月 ，可見過苛，懇請鈞院撤銷改判免刑。
三、惟查：
（一）原判決依憑上訴人此部分之自白、證人鍾志明之證述及鑑 定書等卷內相關證據資料，認定上訴人確有其事實欄三所 載非法持有手槍犯行，因而撤銷第一審判決關於上訴人非 法持有手槍犯行，改判仍論處上訴人非法持有手槍罪（想 像競合犯非法持有子彈罪），暨沒收之判決，已敘載此部 分犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察， 原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。（二）關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個 案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法 第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規 定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違 反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性 界限），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之 適法理由。
又檢察官於起訴時，茍依偵查結果認確有對被告具體求刑 之必要，為彰顯檢察官審慎求刑之態度，固得於起訴書敘 載具體求處之刑度，但法院之科刑並不受檢察官求刑之拘 束。
原判決已於理由欄叁、四敘載：上訴人以警方、檢察官有 承諾若上訴人能夠主動供出，將聲請法院為免刑判決，而 檢察官於其起訴書中，亦請求為免刑判決，詎第一審未照
辦，爰請求撤銷第一審之有罪判決，改為判決免刑為由， 提起第二審上訴。惟審酌槍、彈之殺傷力極大，係法令禁 止持有之違禁物，上訴人未經許可持有扣案制式手槍、子 彈，對社會治安危害非微，持有期間長達八個月，所為具 有可非難性，不宜為免刑判決等旨，並審酌上訴人此部分 自首，並偕同員警起出全部槍、彈，及刑法第57條等項， 撤銷第一審此部分判決，適用毒品危害防制條例第18條第 1 項前段、刑法第59條，改判量處有期徒刑10月，併科罰 金新臺幣2 萬元（得易刑）。經核，既未逾越依前揭規定 減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公 平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。四、此部分上訴意旨，無非就事實審法院依職權量刑之適法行使 ，任憑己意，妄為指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認 此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。參、上訴人另犯施用第二級毒品部分，經第一審及原審均判決有 罪，且屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，上訴人 於108 年12月20日具狀說明此部分不在上訴範圍，業先告確 定，並由原審移送執行（見本院卷第59、61、63頁），附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日