最高法院刑事判決 109年度台上字第4565號
上 訴 人 金國興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年11月20日第二審判決（108 年度上訴
字第1104號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第99
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人金國興有其事實欄 一之（二）即其附表一編號6 、11至13所示，與黃保憲共同 販賣第一級毒品海洛因共4 次之犯行，因而維持第一審論處 上訴人以如同上附表各該編號「原審判決主文」欄所示之罪 刑，並定其應執行刑為有期徒刑7 年10月，而駁回上訴人在 第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為 之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判 決就此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、上訴人上訴意旨略稱：
1.監聽譯文之內容如無法判斷販賣毒品之種類，則該監聽譯文 不得直接作為論罪科刑之證據，仍須調查其他補強證據，始 足以資認定販賣毒品之事實。黃保憲雖於民國106 年5 、6 月間即因渉嫌販毒而為警方監聽，然依警方監聽譯文所示， 黃保憲與其「藥腳」陳于恩、王正信對話時，2 人均未提及 要向黃保憲購買之毒品種類、數量、價格為何，自不得直接 以上開監聽譯文作為黃保憲論罪科刑之證據，而仍須調查其 他補強證據。上訴人於警詢時已據實陳述有依黃保憲之指示 將第一級毒品海洛因交與陳于恩及王正信，並收受價款之事 實，所為上開供述自得作為警方查獲黃保憲販賣第一級毒品 之補強證據，並因而足以使警方查獲黃保憲販賣海洛因與陳 于恩及王正信之犯行，則上訴人應有毒品危害防制條例第17 條第1 項減免其刑規定之適用。原判決僅謂黃保憲已於106 年5 、6 月間因涉嫌販毒為警方監聽，而上訴人係於同年11 月30日始於警詢時為上開供述，因認黃保憲之查獲與上訴人
於警詢時所為供述無關，而認上訴人並無上開減免其刑規定 之適用，顯有不當。
2.上訴人於本件案發當日係因適要外出，順便替黃保憲將海洛 因拿給陳于恩、王正信等人，並無與黃保憲就本案販賣毒品 行為有何計畫或分工，僅係順便跑腿之性質，犯罪手段與一 般有計畫之犯罪集團有別，原判決並未詳述科刑之理由，遽 就上訴人所犯4 次共同販賣海洛因行為維持第一審判決所科 處之刑及所定之應執行刑，亦有違誤云云。
三、惟查：
(一)毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而 查獲者」，係指被告供出毒品來源之人之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係。若在被告供出毒品來源前，偵查犯罪機 關早經掌握其他相當證據資料，足資確定被告所供毒品來源 者之身分而進行調查，並因而查獲者，即與被告之供出來源 無因果關係，被告所為即不符上開應獲減輕或免除其刑之規 定。原判決已說明：黃保憲早於106 年5 、6 月間起已被警 方監聽，而上訴人係於106 年11月30日始制作警詢筆錄，自 不得謂因其供述而查獲共同正犯黃保憲等旨甚詳（見原判決 第7 頁），已就上訴人何以並無上開減免其刑規定之適用為 說明，核無不合。且依卷附資料，陳于恩與王正信先後於10 6 年9 月6 日及同年8 月16日警詢時均依據警方監聽譯文內 容，分別供述如原判決附表一編號6 、11至13所示，上訴人 與黃保憲共同販賣第一級毒品之情節（見警卷二第263 至26 4 頁、警卷三第335 至338 頁）。而黃保憲於106 年11月28 日警詢時亦供承，係上訴人幫其送毒品與「藥腳」交易等語 （見警卷一第6 頁）。可見上訴人本身猶係被他人指認販賣 本案毒品，因而受偵辦之犯罪嫌疑人，遑論其主動供出毒品 來源之共同正犯黃保憲，而使警方查獲黃保憲，則上訴人顯 無上開減免其刑規定適用之餘地。原判決認上訴人所為不符 合上述減免其刑規定之要件，因而未依上開規定減免其刑， 於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決不當，核與卷內上 述證據資料不符，顯非適法之上訴第三審理由。(二)按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，而無違公 平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。原判決 雖認定上訴人本件所犯各罪均成立累犯，但經審酌結果，認 為尚毋庸依累犯規定加重其刑，復認第一審判決依毒品危害 防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，再以 上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀（已將 其犯罪行為之參與程度及犯罪所得等項列入審酌），就上訴 人所犯販賣第一級毒品4 罪，分別量處有期徒刑7 年7 月、 7 年8 月、7 年8 月、7 年7 月（按販賣第一級毒品經依前 開規定減刑後，最低刑度為有期徒刑7 年6 月），並定其應 執行刑為有期徒刑7 年10月（僅較各罪最高宣告刑多2 個月 ），核其所處之刑不僅並未逾法定刑度之範圍，亦無違反比 例、公平及罪刑相當原則或濫用其裁量職權之情形，甚且已 本於恤刑之理念，給予相當之折扣寬遇，因認第一審判決量 刑並無不當，而予以維持，已詳敘其理由。上訴意旨指摘原 判決未詳述科刑理由一節，顯與卷內資料不符，同非合法之 第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，無非係就原判決已論斷明白 之事項及量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法 律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首 揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日