最高法院刑事判決 109年度台上字第4553號
上 訴 人 鄭佳鑫
選任辯護人 陳志銘律師
許駿彥律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國108年12月4日第二審判決（108年度上訴字第605號；起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第18667、18668號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決事實認定略以：上訴人鄭佳鑫於民國106 年9月9 日13時1分許，明知址設高雄市○○區○○路000號之「中天 寶殿」內有廟祝居住，仍基於放火燒燬現有人所在之建築物 之犯意，以不詳方式（排除使用石油類易燃液體），在內殿 供奉關聖帝君神像左前方之木製神桌上，引明火燃燒，火勢 延燒至全殿，致鐵皮屋頂受燒變形、正殿牆面上半部局部燒 穿、兩側磚牆受燒脫落等主結構燒燬、塌陷，而喪失主要功 能之結果等情。因而維持第一審論處上訴人放火燒燬現有人 所在之建築物罪刑（處有期徒刑7 年10月），而駁回上訴人 在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別 知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無 關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術 、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見 ；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見 所聞之過往事實。前者，係就某特定事物，依法陳述其專業 意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因 係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬 人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業 知識、技術等專家資格，就待證事項陳述證人意見之專家證 人，尚未為我國刑事訴訟法所採用，然就其依憑特別知識經 驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，可認相當於我國刑 事訴訟法上之鑑定，自應適用關於鑑定之規定。至於鑑定證 人，係依特別知識得知已往事實之人，就其陳述已往事實以 言，因與證人相似，有其不可替代之特性，刑事訴訟法第21 0 條乃明定，應適用關於人證之規定；但若其依特別知識，
就某事實陳述其判斷的意見，則仍與鑑定人無異，例如曾為 傷患診治之醫師，就診治之經過作證，而陳述其過往診治經 過之事實，此部分固因證人身分而有不可代替性；惟其就經 驗事實而為專業上的意見報告部分，例如該醫師推定病人受 傷係如何之兇器所致，乃屬意見之陳述，仍為鑑定之性質， 當予區辨，避免混淆。
又刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正， 特設具結制度，然因二者之目的不同，證人之陳述，求其真 實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之 結文內容有別。具體而言，依刑事訴訟法第189 條第1 項規 定，證人之結文內，應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增 、減」；同法第202 條則定明鑑定人之結文內，應記載「必 為公正誠實之鑑定」，以示區別。再者，依同法第158 條之 3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑 定意見，不得作為證據。此所稱未具結者，除全然未簽認結 文外，尚包括違反同法第189 條第1 項、第202 條所定具結 之法定程式（結文內容）。從而，（鑑定）證人苟經法院或 檢察官指定，意在使依其特別知識經驗，就所觀察之「現在 事實」（非已往見聞經過之事實），報告其判斷之意見，即 不失為鑑定人之性質。於此，即應分別情形命具（鑑定）證 人結文，或加具鑑定人結文。換言之，其人究竟係屬證人（ 鑑定證人）或鑑定人身分，自應分辨明白，然後依法命為具 結，若有違反或不符法定程式，其證言或鑑定意見，即屬欠 缺法定程式，而難認係合法之證據資料，不得作為證據。 本件第一審傳喚高雄市政府消防局火災調查科之股長王永坪 到庭，就其出具之火災原因調查鑑定書，說明其研判之起火 處及起火原因。如果無訛，其既係以本件火災原因調查鑑定 書承辦人之身分到庭，憑藉其特別知識經驗，就現場勘查之 情況，以及本件起火原因等事項，除陳述其親身經歷之過往 事實（現場勘查之情況）外，尚陳述其專業意見，似非僅係 （鑑定）證人而已，恐另兼以鑑定人之身分表示意見，第一 審雖以證人身分傳喚王永坪到庭，但僅諭知證人具結義務及 偽證處罰，命朗讀證人結文後具結之結文（見第一審卷第20 1 頁），未再踐行鑑定人之具結程序，於法自有未合。王永 坪於第一審所為鑑定意見部分，在程序上既欠缺法定要件， 即難認屬合法之證據資料，原審判決竟採用為判斷上訴人犯 罪的依據（見原判決第4頁第9至10行：一般鐵皮屋經過火災 燒過後通常會重新蓋，因為其安全性或者會漏水的問題；及 第5頁第5至20行），非無違誤。
㈡證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予
調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行 判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 原判決理由欄貳、㈣⒉以證人洪政福於偵查及第一審時皆 證稱：起火處之龕桌上擺放神明，另有1 個淨香爐，只有外 地神明要來進香，或工作人員進去打掃才會點香，是粉末狀 的香灰，放在香爐裡面，偶爾會「點個3 炷香」，但點香都 是我們人員在的時候；案發時沒有點香，當天也沒有工作人 員進去打掃、點香，那個地方是「內殿」，木門有上鎖，只 有我與另一名男性工作人員有鑰匙等語；乃認定起火點附近 ，除該淨香爐外，無其他可能遺留火種之物（見原判決第 6 頁第16至28行），並於同上段落⒋⑵⑤、⑶載敘：上訴人於 案發前曾在殿外抽菸（見第一審卷第83頁），上訴人離開後 不到3 分鐘，正殿內開始有煙霧，認定上訴人持有足以點燃 香菸之點火器具（見原判決第8 頁第15至27行）。然則，起 火處有無其他可能成為遺留火種之物？另名持有鑰匙之工作 人員有無入內點香？似皆單憑洪政福之證詞，而告訴人蔣金 殿所提供案發現場火災前之內殿照片2張（見他卷第2宗第17 、19頁），無從看出其龕桌上之擺設細節，似難為該證言之 佐證。尤以王永坪於第一審時，亦證稱：洪政福說裡面有一 個淨香爐，火災當時或之前有無點這個，我們不明確，所提 到的遺留火種，也包含淨香爐，因為它也是種微小火源等語 ，則該名工作人員案發日有無進入內殿點香？桌上所擺設之 物品（如神像之衣物），材質如何？有無防火材質，能否於 短時間內點燃（著火）？允宜查明、釐清。如有必要，未嘗 不可請「中天寶殿」提出說明事發時之現場擺設材質，並傳 喚該名工作人員說明。又倘係上訴人於12:58至13:01間以明 火方式點燃內殿物品，則該期間監視器在該段時間未錄到任 何明火（監視器3-2畫面於13:03始有煙霧出現），原因為何 ？攸關本件放火罪成立與否，自應查明並充分說明其依據， 或委託相關專業機關鑑定、說明，以昭折服。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。 原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原 因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日