最高法院刑事判決 109年度台上字第4511號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李叔芬
上 訴 人
即 被 告 李天恩
選任辯護人 袁大為律師
上 訴 人
即 被 告 吳振宇
上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華
民國108年11月12日第二審判決（107 年度侵上訴字第233號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第916號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告李天恩、吳振宇有如其事實欄 所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍均依共同 犯乘機性交罪予以科刑。經核原判決已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨：
(一)檢察官部分：⑴吳振宇在性侵被害人A女（民國84年0月生， 姓名年籍詳卷）時，罔顧A 女一再表示「不要」、「很痛」 ，豈能謂係情堪憫恕？原判決竟依刑法第59條予以減刑，顯 非適當。⑵李天恩、吳振宇乘機性交A 女之犯意聯絡，憑何 認定？尤以李天恩對A 女為肛交行為，是否也在此犯意聯絡 範圍內？抑或另行起意？原判決皆未敘明，容有理由矛盾及 不備之違法。
(二)李天恩、吳振宇相同上訴意旨略謂：A 女先前曾經與我們一 起合意進行3人性交行為，A女向來習慣會說出「不要」之字
眼，本次也是在相同情況下發生。雖A 女於本件性交行為當 時，有開口說「不要」，然依一般男女合意性交行為之經驗 ，此語有時為女性性高潮時情不自禁脫口之言，甚至帶有助 興意味，不代表反對之意。我們在原審請求勘驗過往即 000 年00月00日，3 人曾進行性行為的影像光碟，目的即是要證 明這一點。怎奈原審對於我們調查證據之請求，未予處理， 有證據調查未盡之違法。
(三)李天恩個別上訴意旨略以：⑴第一審受命法官所勘驗之系爭 錄影光碟，多處可見A 女在無任何人施力之情形下，有主動 配合變換姿勢的舉動，足認A 女並非處於不能或不知抗拒之 狀況。我在原審請求重新勘驗系爭光碟，即是希望能詳實反 應上情。⑵我聲請就「有無徵得A 女同意而進行3人性行為」 乙節進行測謊，惜遭法務部調查局覆稱：此是主觀意識之認 知問題，因恐失真，不宜施測等語。實則，「同意」與否， 係客觀事實，仍請再行鑑定。
(四)吳振宇個別上訴意旨略以：若認為A 女實際上未同意為本件 性行為，而我主觀上有誤認，仍有「構成要件錯誤」法理之 適用，可見原判決理由欠備。
四、惟查：
(一)性自主決定權雖非憲法明文列舉保障之權利所能全部涵蓋， 惟為維護個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人生活 私密領域免於他人之侵擾（即基本權第三人效力），性自主 決定權亦應在憲法第22條規定所保障之射程範圍內。而性的 自我決定，除了積極的為性行為之自由外，更包括消極地「 不為性行為」之自由。在當今兩性平等、相互尊重之思潮下 ，任何人都不能夠只求滿足一己的性慾望，執念於舊時代「 由父權思想所宰制，而將女性置於男性控制之下」的思維， 甚至曲解世界各地正極力呼求應正視「No Means No」「 No Yes Means No」此一消極性自主決定之沈重心聲。例如對於 酩酊中之女性予以乘機性交，過程中，縱然女體任人擺布， 甚或顯現無意識性地配合動作，或在不能抗拒情形下，一再 為「不要」之表示，自不容男方自我解讀成係女性在性高潮 時，情不自禁而帶有助興意味之言語，因屬性別歧視意識及 刻板印象作崇下的變態行徑，形同將女性物化地任意支配， 作為男性發洩性慾的工具，除與「消除對婦女一切形式歧視 公約」（簡稱CEDAW，我國之本公約施行法已於101年1月1日 施行）所揭示，各國不應再存有基於性別而分尊卑觀念及偏 見之根本理念大相逕庭外，實亦悖於人性尊嚴應予確保的憲 法誡命，不容男方事後主張主觀錯誤認知而卸責。 原判決主要是依憑李天恩、吳振宇2 人於警詢、偵查及歷次
審理時，始終自承：確有於系爭時、地與A女為3人性交之供 述；A 女迭於偵查及第一審審理時，證述：醉酒遭李天恩、 吳振宇2人乘機性交之證詞；第一審詳細勘驗系爭3個性交錄 影檔案之結果；參以李天恩於臉書與A女對話時，經A女質以 ：你為什麼要趁我喝醉時，叫nathan（指吳振宇）來強奸（ 姦）我，你是什麼心態，我問你等語時，李天恩直承：我那 時真的做錯了，沒有尊重你等語（按性質上屬於被告審判外 之自白）。因認A 女於案發前及案發時，均沒有同意與李天 恩、吳振宇進行3 人性交之事。且說明：吳振宇於性交過程 中，發覺A 女係處於不知及不能抗拒之狀態後，仍在李天恩 之堅持下，萌生與李天恩共同基於乘機性交之犯意聯絡，繼 續以其陰莖插入A女陰道，李天恩則以右手中指前端進入A女 之肛門，而有行為分擔。對於李天恩、吳振宇否認犯罪及所 辯各節，認非可採，亦詳加論述及指駁。併逐一剖析在系爭 性交錄影檔案中，A 女於酩酊大醉後所呈現各行止之真正意 涵。復詳細闡明李天恩、吳振宇請求調查前揭各項證據不必 要之理由。
(二)關於刑之量定（含是否適用刑法第59條關於情輕法重、減輕 其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案， 倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍 （即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公 平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限；含上揭 減刑規定之是否適用），即不得任憑己意指摘為違法，資為 第三審上訴之適法理由。
本件原判決認吳振宇於性行為進行中，聽聞A 女喊「痛」或 「不要」時，曾多次詢問A 女「怎麼啦？」「喝醉啦！」「 醉成這樣！」「讓她睡吧！」等語，不無安慰、關心A 女之 舉，對照於李天恩之較重犯行，縱然對吳振宇宣處乘機性交 罪之法定最低刑度有期徒刑3 年，尚嫌過重，當認其犯罪之 情狀，非無堪憫之處，並參酌司法院釋字第263 號解釋之旨 ，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。復考量本件係李天恩居 於主導、操縱角色，吳振宇則係於性交過程中，始發現A 女 因酒醉而意識不清，於A 女表示疼痛後，曾加以關心、慰問 ，及李天恩、吳振宇均否認犯行之犯後態度，迄今尚未與 A 女達成民事和解、賠償A 女所受損害，及其等各自之犯罪動 機、目的、手段、情節等一切情狀，分別予以科刑。經核原 判決已以其等責任為基礎，並就刑法第57、59條所定量刑因 子，詳加審酌及說明，於法並無不合。
五、綜上，各上訴意旨等無非係置原判決所為明白論斷於不顧，
就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事 實之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法 行使，或不影響判決結果之枝節、程序事項，執為指摘。均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依 照首揭說明，應認本件上訴，都不合法律上之程式，皆予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日