最高法院刑事判決 109年度台上字第4343號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘
上 訴 人
即 被 告 陳○倫 名字年籍及住所詳卷
選任辯護人 黃志仁律師
上列上訴人等因被告家暴重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民
國109 年7月29日第二審判決（108年度上訴字第3533號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4872號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告陳○倫（下稱被告） 有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被 告成年人故意對兒童犯重傷害罪暨不得易科罰金之定應執行 刑部分之不當判決，改判論處被告成年人故意對兒童犯重傷 害罪刑（累犯），已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯 罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨：
㈠檢察官部分略以：
⒈依證人魏希賢證述，被害人陳○馨（民國106 年10月生，係 未滿12歲兒童，名字年籍詳卷）有2 次以上急性、慢性硬腦 膜下血腫。所謂慢性至少2周以上，急性大約2周以內，及證 人李定洲證述，急性混合慢性硬腦膜下出血有可能是非單 1 次的受傷造成，慢性至少是3星期或以上，急性通常是3天左 右。可知被害人受到兩次外在重傷害攻擊行為，時間差距分 別為2 星期以上，與近期3日內，顯然可分，應論以2罪，而 非接續犯1 罪。至少1為重傷未遂，另1為重傷既遂罪。原判 決僅論1罪，有適用法則不當之違法。
⒉對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健 全或發育，致重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。刑法 第286 條第1項、第3項定有明文，本件被告有毆打長子致傷
之前科，茲又對被害人施暴，顯見其有凌虐足以妨害親生幼 兒身心健全或發育之習性，依被害人之傷勢，應是多次凌虐 所造成，應論以凌虐幼童致重傷罪，而原判決卻論以重傷害 罪，有適用法則不當之違法。
㈡被告部分略以；
⒈依證人孔○文之證詞，被告係與被害人互動時，或抱著原地 小跑步、跳動，或滾來滾去、跳來跳去，或扶著脖子搖晃等 ，均係親子間遊戲，被告不可能預見此等遊戲有導致重傷害 可能，而仍故意為之。被告主觀上絕無重傷害故意。此由魏 希賢證述：「被害人腦部沒有外傷，由高處跌床上之情形， 可能性不大」等語，足證孔○文指被告摔被害人云云，為不 實陳述，可見孔○文之陳述欠缺憑信性，原審卻採用其說詞 為被告有罪之依據，並認定被告有重傷害之不確定故意，採 證、認定事實均違反經驗與論理法則。
⒉孔○文所述不實，被告於原審聲請對其作測謊鑑定，以證明 被告無罪。原審未予鑑定，有調查未盡之違法。四、經查：
㈠刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之 時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理。又證據之取捨與證據之證明力如何，均 屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷， 並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即無違法可言。本件原判決以：⒈魏 希賢於第一審證稱：「在診療過程中，沒有看到被害人腦部 有外傷，會造成硬腦膜下出血，可能是劇烈搖晃造成嬰兒搖 晃症候群，我查關於嬰兒搖晃症候群資料，2秒鐘要搖5下以 上，才有可能引起嬰兒搖晃症候群，力道也要很大力，若有 人以雙手抓住被害人腋下，沒有保護頸部情形下前後搖晃、 上下高舉，在劇烈搖晃下，還是有可能造成硬腦膜下出血， 我認為本案可以定義為兒童搖晃症，就是指嚴重的搖晃，且 從被害人電腦斷層下看到較白新鮮的血及較黑陳舊的血，可 以認定被害人硬腦膜下出血是急性加慢性，我不敢說被害人 被搖晃幾次，但從看到比較亮的出血及已經吸收到一半比較 暗的出血，所以可以判斷舊的已經吸收到一半，又再去搖晃 才導致新的出血」等語（見第一審卷第344 至346、349頁） ；⒉李定洲於第一審證稱：「以本案發生前後，被害人的月 齡為2、3個月，若以雙手抓住被害人腋下，但沒有支撐住被 害人頭部的狀況下搖晃，有可能造成本案硬腦膜下出血，又
2、3個月的小孩脖子還沒有硬，正常父母不會在沒有護住頭 部的情況下抱著小跑步或上下舉動，且被害人受有急性、慢 性硬腦膜下出血，就是有可能2 次以上的外力行為而造成急 性、慢性的硬腦膜下出血」等語（見第一審卷第337、340、 341 頁）；⒊孔○文於偵查時證稱：「被害人送去急診時， 醫生說可能是大力搖晃造成腦部受傷，腦部受傷是被告造成 的，被告會將雙手放在被害人的腋下，將被害人面朝被告， 然後從胸口一路將手舉高再放下，反覆多次；被告生氣時， 會抓小孩出氣，從被害人滿月之後，就陸陸續續有對被害人 這樣的行為等語（見偵字卷第338至340頁）；於第一審證稱 ：「從被害人出生到107年1月25日送急診這段時間，我沒有 發現被害人有頭部腫起來或流血的外傷，但醫生說搖晃或者 摔才會造成診斷證明書那些傷勢，那些傷勢是被告搖晃或摔 被害人造成的，我曾看到被告抱著被害人上下搖晃，手放在 腋下那邊，但手沒有護住頭部，那個搖晃力道以小朋友來說 算快速、大力的搖晃，這樣的晃動次數有好多次」等語（見 第一審卷第405至420頁）。⒋臺大醫院兒童醫院兒少保護醫 療中心鑑定結果：「被害人傷勢情況嚴重，有腦部左側前葉 、側葉、顳葉、枕葉等處有大面積近期與陳舊至少兩次以上 的硬腦膜下出血，『合併』嚴重之腦部壓迫與移位，符合受 虐性腦部傷害，昏迷指數只有4 分，整體情況符合重傷害」 等證據資料，綜合研判，認定被告至少2 次以雙手撐住被害 人腋下快速上下晃動之方式，反覆搖晃被害人頭部、頸部， 且前後2 次行為「合併」產生嚴重之腦部壓迫與位移，應係 基於同一重傷害目的，於密切接近之時、地實施，侵害同一 法益，而各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，因而 論以接續犯一罪。其採證認事職權之行使，不違經驗法則或 論理法則，亦無理由不備或適用法則不當之情形，不能任意 指摘為違法。
㈡有關刑法第286 條第1項、第3項規定對於未滿十八歲之人， 施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育，因而致重 傷罪，係108 年5月29日所增定，而本件被告行為時間乃106 年11月至107年1月25日，依法律不溯既往之原則，自不能適 用上開新增之法條予以處罰，檢察官執此指摘原判決適用法 則不當，顯有誤會，自非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑法第13條之故意規定，分為直接故意（確定故意）與間接 故意（不確定故意），前者指行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有使之發生之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後
者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能， 因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之 情形而言。又被告犯意之認定，係原審採證認事之職權，原 判決以被害人為甫出生2、3月之嬰兒，頭部結構尚未發育成 熟，依被告高中肄業之學經歷，及其於本案發生前之105年7 月1日時，曾將2個月大之長子陳○傑摔落地面，造成陳○傑 受有腦震盪、顱骨骨折併急性腦膜下出血等傷害，而遭法院 論罪科刑之經歷，有第一審法院106 年度審簡字第1307號判 決可參。被告當知頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感 覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼 吸等重要功能之腦幹等重要器官，且可預見嬰兒之頭部極為 脆弱，遭遇強烈碰撞及搖晃將導致腦部受重傷害；而大力及 快速的搖晃方式有造成嬰兒腦部之硬腦膜下出血之可能性， 以及被告會拿被害人出氣快速及大力的搖晃等情，足見被告 傷害被害人之行為施力甚大，並非只是疏失或一時氣憤而失 手造成，被告預見其大力且快速搖晃之行為，可能發生使被 害人重傷之結果，而仍逕自為之，並予容認，任其發生，因 而認定被告具有重傷之不確定故意等旨，核其採證認事及說 明之理由，並不違經驗法則與論理法則。自無被告上訴意旨 所指採證認事違法之情形。
㈣所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性，法院得依刑事訴訟法第163 條 之2第1項、第2項第3款規定予以駁回，毋庸調查。原判決已 說明，本件事證已明瞭，辯護人聲請對孔○文予以測謊，難 認有調查必要，而依上開規定予以駁回，未為無益之調查， 自無違法可言。
㈤綜上，檢察官及被告上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意 指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適 法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日