最高法院刑事判決 109年度台上字第4073號
上 訴 人 郭姵坊
選任辯護人 李進成律師
張鎧銘律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年9月25日第二審判決（108年度上訴字第155號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署105年度偵字第10010號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人郭姵坊有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤 銷第一審之不當判決，改判論處上訴人犯刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（共2 罪刑）。已詳 述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理 由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在 。
二、上訴意旨略以：
(一)第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴部分為全面覆審， 不得因第一審就同一證據已為調查而便宜行事。本件上訴人 以外之人有顏華生、吳柱松、陳俊任、陸福來、蒯文珮、李 安琪、簡婕、蕭宇宏（田橋）、「阿昌」等人，除蕭宇宏於 原審到庭接受詰問外，原審並未傳喚顏華生、吳柱松、陳俊 任、陸福來、蒯文珮、「李安琪」、簡婕、「阿昌」等人到 庭接受詰問，竟依刑事訴訟法第159條之5規定，將顏華生、 吳柱松、陳俊任、陸福來、蒯文珮之供述證據，作為認定上 訴人具有未必故意之事實及適用法律之基礎，違反刑事訴訟 法第155條第2項之嚴格證明法則。
(二)上訴人出於好意，且案發時受僱於陳俊任，為保工作順利， 乃聽從陳俊任之指示，將原判決事實欄所載之中國信託商業 銀行（下稱中國信託銀行）帳戶及提款卡無償借予蕭宇宏， 嗣後本於朋友立場，臨櫃提領如原判決附表二所示之款項共 計新臺幣（下同）660 萬元，上訴人充其量僅屬間接正犯之
工具人。原審並未考量上開情形，且「阿昌」、「李安琪」 等詐欺集團其他成年成員並未到庭接受詰問，至多僅能認定 上訴人所為係犯普通詐欺取財罪。原審認定上訴人與蕭宇宏 、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員，係犯刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，核均屬判決 不適用法則、適用法規不當及判決不載理由之違法。(三)原審以其附表二所示上訴人提領款項，扣除附表一所示被害 人顏華生、吳柱松匯入之款項共計421 萬元，認定上訴人臨 櫃溢領239 萬元，然並未縷析本案之金流，認定何筆金流為 被害人所匯入，何筆金流非被害人所匯入。核屬判決不適用 法則、適用法規不當，且有應於審判期日調查之證據而未予 調查、判決不載理由之違法。
三、惟查：
(一)刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，乃本於當事人進行主義 中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之 介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予 其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人 （即檢察官、被告）意思表示無瑕疵可指之明示同意而言。 又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形， 均容許作為證據，尚不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形為前提。查證人即被害人顏華生、吳柱松 於審判外之陳述，經上訴人及其原審辯護人明示同意得作為 證據（見原審卷第122 頁），且經原審踐行法定之調查程序 （見原審卷第218頁），原審依刑事訴訟法第159 條之5（漏 載第1 項）規定，採為認定上訴人犯罪事實之基礎，並無上 訴意旨㈠所指採證違反嚴格證明法則之違誤。且查，陳俊任 、陸福來、蒯文珮之證詞（見第一審訴字卷第159頁至第175 頁），與本案待證事實並無重要關係，原審亦未採為認定上 訴人犯罪事實之依據。上訴意旨㈠指摘原審採為認定上訴人 未必故意之基礎，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。
(二)法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關 係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；若法院 認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要， 因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。查綽號「阿 昌」之成年男子及「李安琪」，固與本案待證事實具有重要 關係，然因其等真實姓名、年籍不詳，有客觀上不能調查之
情形。另上訴人及其辯護人於原審並未聲請以證人身分傳喚 顏華生、吳柱松、陳俊任、陸福來、蒯文珮等人（見原審卷 第126頁至第127頁），且其原審辯護人已於原審陳稱簡婕與 本案待證事實無關，並表明捨棄傳喚（見原審卷第218 頁） ，且迄原審辯論終結前亦未聲請傳喚上開證人（見原審卷第 221 頁），原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調 查，自不能指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始於 上訴意旨㈠指摘原審未再傳喚顏華生、吳柱松、陳俊任、陸 福來、蒯文珮、「李安琪」、簡婕、「阿昌」等人到庭詰問 ，以究明上訴人是否確有原判決所認定三人以上共同詐欺取 財之未必故意云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三 審上訴理由。
(三)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得 自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法 ，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並 不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。 1.本件原判決主要係依憑上訴人供承其有原判決事實欄所載之 客觀事實，與證人顏華生於警詢及偵查中指訴、證人吳柱松 於偵查中證詞及證人即共犯蕭宇宏於原審證述之情節相符， 且有中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、中國信託銀行存 款交易明細、中國信託銀行民國106年2月17日函及所檢附帳 戶開戶資料、存款交易明細、法務部大額通貨交易資料查詢 結果、臺灣中小企業銀行林口分行106年7月19日函檢附之客 戶基本資料查詢、中國信託銀行107年1月11日函檢附之中國 信託銀行匯入匯款備查簿、中國信託銀行107年1月23日函及 檢附之中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證影本等證據在卷 可參（見原判決第3至4頁）。另載敘：⑴上訴人於案發時為 00歲之成年人，心智正常，智慮成熟，具有○○畢業之智識 程度，並在○○○工作，堪認其具有相當之智識程度與社會 經驗，對於委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式分別多次 提領金融機構帳戶款項，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱 匿實際取得人之身分，以逃避追查，當有認識可能。⑵本件 係由姓名年籍不詳自稱「李安琪」之成年女子以電話對顏華 生施以詐術，另由姓名年籍均不詳之成年女子透過網路聊天 室對吳柱松施以詐術，且依證人蕭宇宏之原審證詞，可知參 與本案對顏華生、吳柱松施以詐術而詐取款項之人，除上訴 人外，至少尚有蕭宇宏、「阿昌」及其所屬詐欺集團成年成
員，且上訴人對於參與詐欺犯行之成員含其自身已達三人以 上之事實，已有所認識。⑶上訴人與蕭宇宏、「阿昌」均無 深厚交情或信任基礎，若蕭宇宏、「阿昌」所欲提款之款項 來源合法，何須大費周章透過上訴人提款，徒增該款項遺失 或遭侵吞之風險，且上訴人將其存摺、提款卡（含密碼）交 付蕭宇宏，再轉交「阿昌」時，帳戶內存款未逾1 千元，益 徵上訴人應已預見極有可能遭他人利用作為詐騙犯罪轉帳匯 款之工具，且帳戶內款項極有可能係詐騙所得。可見上訴人 主觀上確有與蕭宇宏、「阿昌」及所屬詐欺集團其他成年成 員共同利用上開帳戶詐欺取財之不確定故意等旨（見原判決 第3頁至第8頁）。經核已敘明其所憑證據及理由，並無上訴 意旨所指適用法則不當、證據調查未盡等違法情形存在。 2.按存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第 602條第1項準用第474 條之規定，存戶將現金款項存入其在 金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移 轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對 金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權。被 害人顏華生、吳柱松將原判決附表一所示之款項匯入上開銀 行帳戶後，各該筆款項即與銀行其他資產混同，上訴人於附 表二所示時間臨櫃提款時，附表一編號一至四、六、八、十 一所示顏華生、吳柱松匯入之款項復仍存在該帳戶（見偵查 卷第105至109頁），自可推知上訴人各該提款包含詐騙集團 向顏華生、吳柱松施用詐術之犯罪所得無訛。且本件原判決 就其如何認定上訴人於附表二所示時間臨櫃提款共計660 萬 元，其中421 萬元為附表一所示被害人顏華生、吳柱松受騙 匯入之款項，此外溢領之合計239 萬元則與本案起訴之犯罪 事實無關，已為說明（見原判決第11頁第3 行至第10行）， 亦難認有何上訴意旨㈡所指之調查未盡、適用法則不當或理 由不備之違法。
(四)本件原判決理由貳、三說明：「依本案檢察官起訴書記載之 犯罪事實，僅就被告涉嫌對如附表一所示被害人（顏華生、 吳柱松）犯三人以上共同詐欺取財罪嫌之部分提起公訴，並 未起訴被告對其他被害人犯三人以上共同詐欺取財罪嫌之部 分…。原審依其調查結果，認為被告於如附表三所列之時間 ，以臨櫃領款方式，自其中國信託銀行帳戶提領如附表三所 示金額之款項部分，不能證明被告犯本案三人以上共同詐欺 取財之犯罪事實，則於判決理由內對於該項調查結果加以說 明即足，無庸為無罪或不另為無罪之諭知。」（見原判決第 13 頁第3行至第13行），業指明附表三所示之提款部分，非 本案審判範圍。是其事實欄略載「於如附表二所示提款時間
，持其上開中國信託銀行帳戶存摺，前往址設臺北市○○區 ○○○路0 段00號之中國信託銀行民生分行，分別臨櫃提領 如附表二所示款項後，隨即交付予蕭宇宏，而再轉交予『阿 昌』」，雖漏載及應扣除附表三所示部分，略有微疵，然此 既非不得更正，核無上訴意旨㈢所指適用法則不當、證據調 查未盡之違法。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或單純為 事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事 爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，俱非適法之 第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 林 英 志
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日