最高法院刑事判決 109年度台上字第3951號
上 訴 人 趙俊智
選任辯護人 洪俊誠律師
上 訴 人 林偉勝
選任辯護人 何春源律師
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108年9月12日第二審判決（108年度上訴字第151
5號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第17737 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決事實認定略以：上訴人趙俊智（實際負責人）基於填 製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意，邀約有同上犯 意聯絡之趙宏慶（由第一審另行審結）、洪俊豪、劉明賢（ 後2 人已經判刑確定）擔任公司登記負責人，並以每月新臺 幣（下同）1 萬元，僱用洪俊豪擔任趙慶有限公司（下稱趙 慶公司）之名義負責人，及僱用劉明賢為劉明賢有限公司（ 下稱劉明賢公司）之登記負責人；另以每月2萬9千元至3萬5 千元僱用有犯意聯絡之林偉勝，到銀行提領上揭2 公司帳戶 之款項，向業者收取信用卡簽帳單、代付款項等業務。趙俊 智、林偉勝並偕同洪俊豪、劉明賢辦理公司登記、銀行開戶 ，且以上開2 公司名義向財團法人聯合信用卡處理中心（下 稱信用卡處理中心）申辦如其附表一所示刷卡機，將各該刷 卡機出租予臺中市「甜蜜蜜視聽歌唱名店」等營業人使用， 各該營業人客戶刷卡消費後，由趙俊智或林偉勝至營業人處 ，以刷卡簽帳單之金額扣除3%之費用收取後，將其中1 聯送 往信用卡處理中心請款，另1聯則作為上開2公司之會計憑證 ，以趙慶公司名義製作如其附表二所示不實會計憑證共4718 筆，金額48,789,032元，劉明賢公司部分則如其附表三所示 4422筆，金額49,601,947元，足以生損害於主管機關對2 公 司會計憑證監督之正確性，並因而幫助他人逃漏稅捐，分別 經財政部中區國稅局核定補徵稅額242 萬7956元、235萬663 元等情，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處趙俊智、林 偉勝皆共同犯商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證（ 14）罪刑（想像競合犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅
捐罪），並依法為相關沒收（追徵）諭知。固非無見。二、惟查：
㈠被告以外之人所為之供述證據，究為傳聞或非傳聞，應探求 待證事實與該一供述者之知覺間之關係如何為定，倘供述者 所為知覺體驗之內容，以之作為待證事實者，自非傳聞；若 供述者僅係轉述與待證事實有直接知覺之人的見聞情形，則 為傳聞。是以同一供述證據之組合，可能包括傳聞與非傳聞 ，應分別性質定其證據能力之有無。其中屬於傳聞供述者， 因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日 對該傳聞證人訊問，或由當事人對其詰問，原則上仍無從擔 保其陳述內容之真實性（例外情形詳後述）。是審理事實之 法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人 是否存在，俾憑傳喚其到庭作證，命依法具結、陳述，並接 受當事人詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第18 4條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，程序才算 完備。倘若原始證人確有其人，但客觀上已不能受詰問，類 如刑事訴訟法第159條之3各款所列供述不能或傳喚不能或不 為供述之情形者，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第159 條 之3 相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，始例外賦予其證據能力，以補立法 規範之不足。
本件原判決認定上訴人等以出租刷卡機方式，幫助營業人逃 漏稅捐等犯情，採用證人梁秀春（「甜蜜蜜視聽歌唱名店」 會計）、王春才（「海中天視聽歌唱名店」負責人王明南之 父）分別於稅捐稽徵所談話之各紀錄；以及證人李益坤（「 十八度名店」員工）在檢察事務官、第一審時之證詞（見原 判決第5 頁第3至8行；第9頁第10至20行；第10頁第9至28行 ）。其中，梁秀春係代理負責人沈建富；王春才係代理王明 南而為供述（見告發卷第160至161頁反面；第175至176頁） ；李益坤在第一審時亦明稱：「晚班的人跟我說」，刷卡機 負責人是「阿志」及「阿忠」等語（見第一審卷第152 頁反 面至157 頁），此部分待證事實既為上訴人等究竟有無出租 刷卡機，幫助上揭營業人逃漏稅捐，性質上自屬傳聞供述。 然則，原審未遑釐清梁秀春、王春才、李益坤（下稱梁秀春 3 人）所為之證言組合，究竟全部屬傳聞或哪一部分非傳聞 ，已有未洽；復未曉諭檢察官聲請傳喚原始證人沈建富、王 明南、「十八度名店」負責人（或主事者）到庭，俾由上訴 人等及辯護人究詰，或於沈建富、王明南、「十八度名店」 負責人有傳喚或供述不能之情形，據以說明傳聞證人梁秀春 3人所為該部分之傳聞供述，如何適合刑事訴訟法第159條之
3 之法理，例外得為證據之理由，即遽認該等傳聞供述均有 證據能力（原判決第3至4頁之理由欄壹、一、），採為判斷 之依據，自與嚴格證明法則有違，併有調查證據未盡之違法 。
㈡有罪之判決書，其所記載之事實、理由，對於犯罪構成要件 ，除應於事實欄內，詳加記載人（含共同正犯如何犯意聯絡 、行為分擔）、事、時、地、物外，並應於理由內逐一說明 其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘 事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加 說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤 銷之原因。而證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難 謂無查證未盡之違法。
原判決於事實欄內，就趙俊智、林偉勝於何時、何地為犯意 聯絡，又如何分擔填製不實會計憑證犯行之認定，未予載明 ，致上訴意旨得以指摘，難昭折服。
事實欄認定「趙俊智另以每月2萬9千元至3萬5千元不等代價 ，僱用林偉勝…」（見原判決第2 頁第13至14行），然於理 由欄貳、一、㈢⒊③則採納林偉勝於檢察官訊問、第一審時 所證：趙俊智從趙慶公司設立時，開始僱用我，到店家拿信 用卡刷卡單等，每月會給我「2 萬元」（見原判決第13頁第 20行至第14頁第20行）等語，作為趙俊智有共犯本件罪行之 依據，已有證據上理由矛盾情形存在。而原判決雖以其附表 四所示，認定林偉勝領取薪資情形，然該表編號4 至13之備 註欄均記載為「趙慶」，編號19備註欄空白，核與編號1至3 、14至18、20至22記載為「薪資」並不相同；又卷附該帳戶 之交易明細，其他收入之備註欄大多空白（見他字卷第50至 52頁反面），則究竟憑何事證，認定編號19所載確為林偉勝 之薪資？且上揭「趙慶」之記載，如何可以逕認為林偉勝之 薪資？皆應查明、釐清，有無向相關金融機關查詢各該備註 欄記載之由來，甚或原始傳票之記載，以根究明白之必要， 似可再酌。
㈢商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計 憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員，學理上歸類為身 分犯，不具此身分、關係者，不能成立本罪；要之，必須與 具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，才 可適用刑法第31條第1項規定，予以論擬。
上揭所謂商業負責人，依該法第4 條規定，係依公司法、商 業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8 條所稱之公
司負責人，在有限公司為董事（第1 項），但經理人或清算 人，在執行職務範圍內，亦同為有限公司負責人（第2 項） 。又商業登記法第10條第2 項規定：經理人在執行職務範圍 內，亦為商業負責人。民國101年1月4日修正公布、同年月6 日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之 公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人 事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董 事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促 進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事 所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障 股東權益，關於實質董事之規定，不再限於公開發行股票之 公司始有適用，乃於107年8月1日修正公布、同年11月1日生 效施行之公司法第8條第3項，將「公開發行股票之」7 字刪 除，故此後有限公司之實質董事，亦在適用之列。倘犯罪行 為有新、舊法比較情形，似舊法有利，亦即所謂「實際負責 人」尚無身分犯罪主體之適用。
本件原判決既以趙俊智係趙慶公司、劉明賢公司之「實際負 責人」（非登記負責人），卻於理由認定趙俊智所為，係犯 商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（似未詳言 究竟有無刑法第31條第1 項之適用），依上述說明，難謂適 法，而有調查未盡及理由欠備之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原 判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
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