最高法院刑事判決 108年度台上字第3333號
109年度台上字第393號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀
上 訴 人
即 被 告 張平沼
選任辯護人 朱敏賢律師
蘇振文律師
陳恒寬律師
上 訴 人
（ 被 告） 林瑞足
選任辯護人 陳恒寬律師
上 訴 人
（ 被 告） 張國安
選任辯護人 方伯勳律師
被 告 陳淑珠
選任辯護人 朱敏賢律師
被 告 房冠寶
選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，張平沼、林瑞
足、張國安不服臺灣高等法院中華民國108年7月30日第二審判決
（106 年度金上重訴字第26號〔下稱原判決一〕，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署100年度偵字第13940號），檢察官不服臺灣高
等法院108年11月28日第二審更審判決（104年度金上重更㈠字第
17號〔下稱原判決二〕，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度
偵字第14710、15136、18149、18150號），先後提起上訴，本院
合併審理判決如下：
主 文
原判決一、二均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官認被告
陳淑珠、房冠寶、上訴人即被告張平沼（下稱陳淑珠等3 人 ）就民國94年間原承作新臺幣（下同）86億9,728萬6,109元 債券附賣回RS交易（下稱RS交易）部分，及陳淑珠、房冠寶 （不包括張平沼）就95年間新增2.5 億元RS交易部分，均涉 犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之背信罪，以98年 度偵字第14710、15136、18149、18150號起訴書向第一審法 院提起公訴。第一審法院以98年度金重訴字第28號判決認陳 淑珠等3 人均有罪，論處張平沼共同已依證券交易法發行有 價證券公司之董事、經理人，意圖為第三人之利益，而為違 背其職務之行為，犯罪所得金額達1 億元以上罪刑；陳淑珠 、房冠寶共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經 理人，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，犯罪 所得金額1億元以上2罪刑。其等3 人不服，提起上訴後，原 審法院以99年度金上重訴字第38號判決，將第一審判決撤銷 ，改判仍均認陳淑珠等3人有罪。上訴本院後，經本院以104 年度台上字第3331號判決，將之撤銷，發回原審法院更為審 理，該院以104 年度金上重更（一）字第17號判決，改判諭 知陳淑珠等3 人均無罪（即原判決二部分）。檢察官不服， 提起上訴，本院以109年度台上字第393號案件審理。關於95 年間新增2.5 億元RS交易部分，臺北地檢署檢察官當時未起 訴張平沼、上訴人林瑞足、張國安（下稱張平沼等3 人）， 第一審法院認其3 人就該部分與陳淑珠、房冠寶有共同犯罪 之嫌，因之向臺北地檢署告發，檢察官偵查後，認張平沼等 3人就95 年間新增2.5億元RS交易部分涉有犯罪嫌疑，以100 年度偵字第13940號起訴書提起公訴。第一審法院以103年度 金重訴字第23號審理結果，認不能證明其等犯罪，因而為其 等3 人均無罪之判決，檢察官不服，提起上訴，原審法院以 106 年度金上重訴字第26號判決，將第一審判決撤銷，改判 均論處張平沼等3 人共同犯背信未遂罪刑（即原判決一部分 ），其等均不服，提起上訴，本院以108 年度台上字第3333 號案件審理。以上係本件偵查、審理之經過，合先敘明。二、本件原判決一撤銷第一審諭知張平沼等3 人均無罪之判決。 改判均論處其等共同犯背信未遂罪刑；原判決二撤銷第一審 之科刑判決，改判均諭知陳淑珠等3人均無罪。固非無見。三、惟按：
（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一 律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以 定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加 說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷， 遽為被告有利或不利之認定。本件原判決一係綜合聯合證
券投資信託股份有限公司於93年7 月間，所經理之聯合雙 盈債券型基金因處分衛道公司發行之公司債造成虧損，致 基金淨值大幅下跌，並引發投資人大舉贖回，其效應亦擴 及其他投信公司旗下之其他債券型基金，另當時國內各投 信公司債券型基金均持有大量結構債（反浮動利率債券） ，在所連結之指標利率持續走升下，必導致結構債利息收 益減少、基金淨值下跌，主管機關金融監督管理委員會（ 下稱金管會）恐再引發贖回風潮，為改善金融市場系統性 風險動盪的投資環境，由轄下證券期貨局等相關機關成立 「改善債券型基金流動性專案小組」，定期檢討追蹤債券 型基金流動性變化與申購、贖回狀況，並要求各投信公司 之債券型基金均須於94年12月底前將持有之結構債移出， 且過程須（1）符合現行法令、（2）不使基金受益人受損 、（3） 若有損失由投信股東吸收等原則（下稱「三大原 則」）等情，及證人林淑女（時係金鼎綜合證券股份有限 公司〔下稱金鼎證券公司〕債券部主管）所為不利於張平 沼等3 人及陳淑珠、房冠寶之部分證言，暨卷內相關證據 資料，而為張平沼等3 人有共同背信未遂犯行之認定（見 原判決一第18、29、30頁）。原判決二則以「三大原則」 、「限時出清」之決策有違組織法規定，「不可讓基金受 益人受損」、「若有損失由投信公司股東自行吸收」之指 示，則明顯悖於投資常規、國際慣例，且於法未合，復不 具法律上拘束力，自難遽認投信業者均有遵循義務，陳淑 珠等3 人所為，縱不符合「三大原則」，亦無從執此逕認 有何違背職務或規避股東責任意圖之可言。並採用林淑女 有利於陳淑珠等3人之部分證詞，為陳淑珠等3人無罪之主 要論據（見原判決二第35、70、71頁）。關於是否適用「 三大原則」，其判斷已有不同，就林淑女之證言，所為之 取捨尤非一致，因而產生同一被訴95年間新增2.5 億元RS 交易，涉犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之背信 罪嫌部分，陳淑珠、房冠寶獲判無罪，張平沼等3 人部分 經變更起訴法條，均論處其等共同犯背信未遂罪刑。原審 對於卷內張平沼等3 人、陳淑珠、房冠寶有利及不利之證 據，未詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定 其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說 明，或將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，遽為陳 淑珠與房冠寶有利、張平沼等3 人不利之認定，致判決結 果兩歧，其採證認事之職權行使，難謂適法。
（二）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
本件損失應否由投信公司股東承擔，原審雖經調查，證人 即金管會委員李賢源證述因專業經理人違背專業，損失應 由投信公司股東承擔等情（見第一審98年度金重訴字第28 號卷2 第143至145頁）。惟原判決二僅以李賢源或金管會 對當時市場上連動債基金之委託書約定、公開說明書記載 是否全盤了解，並非無疑為由，為陳淑珠等3 人有利之認 定（見原判決二第32、33頁），此部分既攸關其等被訴違 反證券交易法等犯行成立與否，自有調查釐清之必要，原 審未予究明，遽為無罪之諭知，顯有調查未盡之違誤。（三）刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成 立要件。其犯罪主體，須具備為他人處理事務之身分。又 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特 定關係，仍以正犯論。刑法第31條第1 項固有明文。惟此 係以有身分或其他特定關係之人成立犯罪為前提，否則即 無論以正犯之餘地。原判決一係以張平沼等3 人雖不具金 鼎證券公司董事、經理人之身分，但與本件事發時擔任金 鼎證券公司董事長之陳淑珠、執行副總經理房冠寶共同為 本件背信犯行，依刑法第31條規定，亦應論以正犯。但因 金鼎證券公司遭受損害未達500 萬元（實則未生損害）， 是核張平沼等3人均應適用證券交易法第171條第3 項規定 ，依刑法第342條第2項、第1 項背信未遂罪處罰（見原判 決一第42頁）。惟原判決一所稱有身分之陳淑珠、房冠寶 是否成立犯罪，仍欠明瞭，其遽行對張平沼等3 人論處共 同背信未遂罪刑，亦有違誤。
四、檢察官或張平沼等3 人之上訴意旨指摘及此，為有理由。原 判決一、二上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，應認原判決一、二均有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 3 日