最高法院刑事判決 109年度台上字第3771號
上 訴 人 陳俊庭
選任辯護人 張淑琪律師
林盛煌律師
許琬婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109年6月10日第二審判決（109 年度上訴字
第110號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第11275
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決①撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴 人陳俊庭關於如原判決附表（下稱附表）編號1 所示之共同 販賣第三級毒品罪刑（係以一行為觸犯販賣第三級、第四級 毒品罪，處有期徒刑7年8月）；②維持第一審論處如附表編 號2 所示販賣第三級毒品罪刑（係以一行為觸犯販賣第三級 、第四級毒品罪，處有期徒刑7年4月）之判決，駁回其此部 分在第二審之上訴；①、②定應執行有期徒刑8年8月，均併 為相關沒收（追徵）宣告（上訴人另被訴涉犯販賣第三級毒 品未遂、轉讓偽藥罪嫌部分，經第一審判決無罪，原審駁回 檢察官之第二審上訴而確定；又被訴參與犯罪組織部分，原 審撤銷第一審之科刑判決，改判無罪，亦已確定），已詳敘 其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷 ，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠關於原判決事實欄（下稱事實欄）一即附表編號1部分： ⒈依黃正豐之父母於第一審陳報之信件，足認黃正豐並非未住 居於戶籍址及居所地，且知悉法院傳喚其到庭作證，其係擔 心與上訴人同庭在場而不願到庭。原審非不能囑由拘提機關
向證人及其家屬說明有相關機制可妥為維護證人安全，甚至 可依刑事訴訟法第177 條規定，以視訊方式訊問之。原審自 行猜測黃正豐去向不明，已屬不能調查，剝奪上訴人之對質 權行使，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。黃正 豐於審理期間始終拒不到庭，對於其歷次證述內容之矛盾與 疑義，無法詳予說明釐清。原審以此資為不利於上訴人之認 定依據，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。 ⒉黃正豐歷次警詢、偵訊之證述，雖稱其係向微信暱稱「熊大 」之人聯繫購買毒品，但對於前來交易之人有所混淆，足見 黃正豐之觀察及記憶並非精確。又依黃正豐於民國108年3月 14日之警詢、偵訊供述，前來交易毒品之駕駛者「瘦瘦的」 ，與其嗣後指認上訴人是「胖胖的」，在體型上迥不相同。 同年月18日黃正豐配合警方誘捕毒品上手，於誘捕後明確指 認開車前來交易毒品者為「江宏彬」，並稱江宏彬就是先前 拿毒品給其之人，其之前都是跟江宏彬交易等語，同時也證 稱對上訴人沒有印象，「應該不是長這樣，駕駛是瘦的」， 顯已排除上訴人為販毒者。
⒊108年4月10日偵訊，檢察官已向黃正豐提示上訴人全身彩色 照片，明顯可見照片中上訴人之左小腿刺青，然黃正豐卻仍 未能指認上訴人。詎於108年4月17日之警詢中改指認上訴人 為駕車前來販賣毒品之人，不唯與其先前之證詞不符，況黃 正豐並未明確指認而稱其確信程度僅有70%或80%。雖黃正豐 於當日警詢及偵查中陳稱上訴人「小腿有刺青」，然黃正豐 在先前多次筆錄中均無提及此項特徵，是以黃正豐警詢所為 陳述，顯有可疑。又上訴人係左小腿處有刺青圖案，而黃正 豐稱上訴人為駕駛者，其坐在副駕駛座後方，交易時間為凌 晨4 時許，從此相對位置絕無可能看到駕駛者左小腿，足證 黃正豐之指證不實，原判決採認黃正豐不利於上訴人之證詞 ，顯有違經驗法則。
⒋黃正豐於108年4月17日警詢，經員警帶同黃正豐在現場指認 上訴人，黃正豐才指稱該次購買之「Aape」毒品咖啡包10包 是上訴人送過來的，他是駕駛車輛的人，即警方係以上訴人 1 人單獨由黃正豐指認之方式，並非成列指認，其程序已不 合刑事訴訟之程序。且於指認前，並未由證人敘述被指認人 之身體狀況及特徵，乃於當面指認後才提及上訴人小腿有刺 青，是其指認之正確性實值存疑。何況警方係先認定上訴人 嫌疑後，才就上訴人為單一指認，更有暗示、誘導作用，難 予遽採。原判決依憑為其裁判基礎，但如何確保證人該次指 認之正確度及可靠性？未在理由內敘明其憑以判斷之依據， 有違背證據法則及理由不備之可議。
⒌黃正豐於108年4月17日第2 次警詢之現場指認及陳述，是否 出於任意性而均未經誘導，實有調查之必要。原審未勘驗黃 正豐該次警詢之錄音、錄影光碟，以查明黃正豐警詢所為陳 述是否具有可信之特別情況；且未函調併勘驗證黃正豐於同 日受警方帶同現場指認上訴人之全程錄音、錄影光碟，以調 查指認時，是否有受在場者命令、引導或告知如何指認之情 事，有應調查之證據而未予調查之違法。
⒍至於黃正豐提供其與微信暱稱「熊大」之對話紀錄，既與上 訴人無關，其於108年3月14日經警查扣之毒品咖啡包及相關 毒品鑑驗書，只能證明黃正豐向微信暱稱為「熊大」之人購 買毒品，但無法據以認定係由上訴人前來交易，更非足以擔 保其指認上訴人為其毒品來源之陳述真實性之補強證據。 ㈡關於事實欄二即附表編號2部分：
⒈上訴人係邱澄河之國中學長，且曾多次借錢給邱澄河，雙方 存有一定情誼，上訴人係出於買方代理人之角色向藥頭「怪 獸」洽購毒品，上訴人非「怪獸」集團成員或其手下，亦未 獲得任何報酬，應論以幫助施用毒品之罪。
⒉依上訴人於第一、二審之供述，輔以上訴人與邱澄河108年3 月20日之微信對話紀錄，其2 人以微信連絡相約至會面，中 間差距1 小時餘，原審自應調查於該段期間，上訴人有無向 「怪獸」調取毒品咖啡包1 包，及上訴人於該日交予邱澄河 之毒品咖啡包，是否為上訴人於108年1、2 月間購買之存貨 ？以調查上訴人是否出於營利意圖而販賣，原判決就此漏未 調查，有應調查之證據而未予調查之違法等語。四、惟查：
㈠刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟 權，但如當事人已捨棄不行使，或客觀上不能行使，或其未 行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人 到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施 ，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外地援用 未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據，此觀 刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到 ，或到庭後無正當理由拒絕陳述之規定自明。依卷內資料， 黃正豐係設籍於彰化縣員林市○○街000 號，第一審對該址 依法傳喚，黃正豐無正當理由未到庭，第一審再囑託臺灣彰 化地方檢察署檢察官拘提未獲，而依拘票後附之警方報告書 所載，員警3 次前往該址拘提，黃正豐已不在拘提處所，不 知去向，無法拘提到案，另於其他事由欄註記：先前查訪被 拘提人黃正豐，該員表示自己目前住於臺南市○○區○○街 0000000號等語（見第一審卷第175、255、375至378頁）。
原審再對上開3 址依法傳喚、囑託拘提均無著，且該時黃正 豐亦無另案在監在押之情形（見原審卷第237至245、365 至 371、387至393、143至149 頁）。黃正豐既先後經第一審及 原審依法傳喚，拘提未獲，足見其確因所在不明而傳喚、拘 提不到，法院已善盡促使黃正豐到庭之義務，其不到庭非可 歸責於法院，自已無從期待其能於法院審判經由詰問程序而 為陳述。又黃正豐父母固曾於第一審具函陳明因擔心黃正豐 於審判期日與上訴人同庭，對其之人身安全恐會有危險，而 不願黃正豐出庭等語（見第一審卷第197至201頁），然警方 既多次前往黃正豐設籍地拘提未果，可認其確實未居住該址 而行方不明，尚無從依上開函件之內容即可推測黃正豐仍居 住於該址。從而，原審既已踐行法定調查程序，依上訴人之 聲請傳喚相關證人，並提示黃正豐之警詢、偵訊陳述及相關 證據資料，給予上訴人充分辯明之防禦機會，則原審就黃正 豐警詢、偵訊中之證言經合法調查後，採為判斷依據，依上 開說明，自無侵害上訴人之詰問權，原審未再傳喚，尚無理 由不備或調查職責未盡之違法。
㈡刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目 擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事 訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪 嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政 署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事 項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非 式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異 ；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指 認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料 ，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪 嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認 程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之 「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需 兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人 之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審 判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所 為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留 之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認 知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指 認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常 生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論 罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事
項未盡相符，遽認其指認有瑕疵。原判決依卷內資料已敘明 ：①依黃正豐於108年3月14日、15日警詢、偵訊之證述可知 ，在其使用微信軟體與「熊大」聯絡後，會有1至2名男子前 來交易，其見過3 個不同的人來送毒品，他們有分早班、晚 班，兩瘦一胖，並未明確指稱108年3月12日之駕駛人身形較 瘦。②黃正豐有於108年3月18日配合警方誘捕毒品上手，但 因對方查覺有異而逮捕未果，後其於108年3月19日警詢陳稱 ：對方來了兩個人，都是之前來與其交易過之男子，並指認 昨日汽車內駕駛人為「江宏彬」，且當日犯罪嫌疑人指認表 中並無上訴人照片。③檢察官於108年4月10日偵訊提示警員 於108年3月19、20日之蒐證照片（按：係事實欄二邱澄河購 毒部分），黃正豐雖未能指認上訴人，並證稱駕駛是瘦的等 語，惟卷內之蒐證照片，僅有背面，未清晰見到照片中人之 長相，且該日偵訊係在訊問108年3月18日交易情形，則黃正 豐當日偵訊所稱「人應該不是長這樣，駕駛是瘦的」、「駕 駛座的人是瘦的」等情，即與事實欄一有關108年3月12日之 交易無關。④現場交易情況，難為外人所知悉，尚難僅以車 內相對位置即全然否定黃正豐見到上訴人左腳刺青之可能（ 見原判決第16至17頁）。是以，黃正豐於108年3月14日、15 日警詢、偵訊時，即供述其見過3 個不同來交易毒品之人， 是兩瘦一胖等情，並無對前來交易之人有所混淆之情形，可 見黃正豐仍具有相當指認涉案犯罪嫌疑人之能力。而108年3 月19日警詢、同年4月10日偵訊之供述內容，均與同年3月12 日部分無關，且提供之蒐證照片僅有背面站立之畫面，黃正 豐因而未能指認，亦與一般經驗法則無違。另黃正豐係於10 8年4月17日親自見到上訴人後，因而聯想108年3月12日之駕 駛人左腿有刺青，雖係相距月餘後才想起上訴人有刺青之事 並指認，然依上述之警詢、偵訊之指認過程，應屬合理，而 其之指認亦與上訴人之身材、刺青等特徵相符，警方縱未依 上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，應可排除單一相片 指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況，況本案非單以 黃正豐之指認為上訴人論罪之唯一依據，依前述之說明，尚 不能以警方未依上開指認犯罪嫌疑人注意事項進行指認，即 遽認黃正豐之指認有瑕疵。
㈢犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人與「熊大」、某姓名年籍不詳之成年人（下稱甲男） 共同基於販賣第三級毒品愷他命、標示「Aape」毒品咖啡包 （內含第三、四級毒品之4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮 、微量硝西泮成分）以營利之犯意聯絡，黃正豐於事實欄一 所載之時地，先與「熊大」聯繫，再由「熊大」指示上訴人 與甲男駕駛車牌號碼00000000號自用小客車（下稱系爭汽車 ），與進入系爭汽車後座之黃正豐交易，並以新臺幣（下同 ）5千8百元、4千8百元之價格，販賣「Aape」毒品咖啡包10 包、愷他命4 公克予黃正豐；另基於單獨販賣「Aape」毒品 咖啡包以營利之犯意，於事實欄二所載之時地，駕駛系爭汽 車，與進入系爭汽車之邱澄河交易，以6 百元之價格，販賣 「Aape」毒品咖啡包1 包予邱澄河等犯行之得心證理由。並 對上訴人否認有為上開販賣毒品之犯行所稱：其不認識黃正 豐，沒有在事實欄一所載時間開車去黃正豐所說的地點，也 沒有販賣毒品，可能是黃正豐認錯人，小腿刺青的人很多； 其雖有幫邱澄河調1包毒品咖啡包，但其是將600元交給「怪 獸」，沒有從中獲利，毒品咖啡包是向「怪獸」調的云云， 及就原審辯護人為上訴人辯護稱：黃正豐是凌晨4 點多從副 駕駛座後方上車，如何可能看到駕駛座之上訴人左腳刺青， 且黃正豐一直到108年4月17日才指認是上訴人，所證不具可 信性；又上訴人向邱澄河收取的價錢與交給「怪獸」的相同 ，確非出於營利意圖，至多僅係幫助施用毒品等語，如何與 事實不符而不可採信等情，已詳予指駁（見原判決第8至 23 頁）。
⒉經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ⒊又：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如 不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又所謂補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真 實性，即已充分。原判決已詳細說明：①就事實欄一部分， 如何依上訴人於警詢、偵訊之供述，可知上訴人有使用系爭 汽車，且於108年3月12日有駕車行經交易毒品之文心威秀社 區，及如何依黃正豐於警詢、偵訊之證述、黃正豐與「熊大 」之微信對話紀錄，足認於該日係上訴人駕車搭載甲男到場 交付毒品。②就事實欄二部分，邱澄河係向上訴人提出購買 毒品之需求，而非要求為其調貨，且上訴人扣案手機截圖中 ，亦未見上訴人有轉向「怪獸」聯繫購買毒品之事證，況且
上訴人自陳係自其於108年1、2月間向怪獸購買之50包「Aap e」毒品咖啡包中拿1包給邱澄河，邱澄河交易之對象及管道 均係上訴人，且卷內並無上訴人與所謂「怪獸」之人有何聯 繫或約定之事，上訴人此部分行為，仍與販賣毒品罪之構成 要件相當。核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不 依證據、違反補強證據法則、理由不備之違法。 ㈣認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違 背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又審判期日應調查 之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必 要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷 待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之 事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之 事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟， 甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。 依卷內資料，原審辯護人雖聲請調閱黃正豐警詢及指認上訴 人之錄音、錄影光碟，以查明黃正豐於108年4月17日指認時 所為陳述是否具任意性，原判決已載明如何依黃正豐歷次之 警詢陳述過程，難認黃正豐於108年4月17日警詢，有何受到 強暴、脅迫等因素而影響其陳述之任意性，故無調查必要等 旨（見原判決第5至6頁）。又上訴人及其原審辯護人於原審 審判期日並未聲請就「上訴人有無向『怪獸』調取毒品咖啡 包1 包，及上訴人於該日交予邱澄河之毒品咖啡包，是否為 上訴人於108年1、2 月間購買之存貨」一節為如何之調查（ 見原審卷第412至413頁）。而本院為法律審，上訴人在本院 始為此爭執，並非依據卷內資料所為具體指摘。從而，原審 未為上開調查，並無調查證據職責未盡之違法。 ㈤上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞 ，以及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判 決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適 法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 李 麗 珠
法 官 侯 廷 昌
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日