最高法院刑事判決 109年度台上字第2926號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁
上 訴 人
即 被 告 陳伯謙
選任辯護人 黃致豪律師
林陟爾律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年4月7日第二審判決（108 年度侵上重訴字第1 號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第14682 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交而故意殺害被害人及遺棄屍體部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（強制性交而故意殺害被害人及遺棄屍體〈含損壞 屍體〉）部分：
壹、本件原判決認定：㈠、上訴人即被告甲○○於民國107 年 5 月間在臺北市林森南路近市民大道之華山草原（下稱華山草 原或華山）上搭建「野居草堂」（下稱草堂），進行傳統弓 道技藝文化體驗收費教學，Ａ女（與下載Ａ女之父A2之真實 姓名均詳卷）陸續於同年月29至31日參與課程。㈡、Ａ女於 107 年5 月31日下午4 時許至草堂後，與被告及吳隆章等多 人聊天飲酒，同年6 月1 日凌晨3 時至7 時許期間內某時， 草堂內僅剩被告與Ａ女，被告見A 女酒醉昏睡，先基於乘機 性交犯意，利用Ａ女不能或不知抗拒情狀，擁抱Ａ女欲對之 為性交行為，Ａ女因驚醒明確表達拒絕，被告猶不顧Ａ女反 對，提升為強制性交犯意，施以強暴，以其陰莖插入Ａ女陰 道性交1 次得逞，並造成Ａ女右後背部、右上臂至右手肘及 左右前臂、右大腿內側近外陰部、小陰唇等多處瘀傷。又因 過程中Ａ女積極反抗，竟基於殺人犯意，徒手勒住Ａ女頸部 ，致Ａ女因頸部遭壓迫，腦部缺氧窒息死亡。㈢、被告勒斃 Ａ女後，為免敗露罪跡，先將Ａ女屍體藏放草堂綠色塑膠箱 內，另基於損壞及遺棄屍體犯意，於107 年6 月3 日晚間將 Ａ女屍體支解分裝7 袋，又將Ａ女左側乳頭及外陰部放置夾 鍊袋內供其製作標本，於翌（4 ）日5 時許，騎乘機車將袋 裝屍塊棄置陽明山焿子坪草叢等處後，即返回草堂進行乳頭
、外陰部製作標本之程序，再於同月17日帶回其住所放置。 ㈣、後因Ａ女失蹤未歸，經家人報警協尋，被告於殺人後， 於107 年6 月17日晚間向警方自首而查悉等情。因而撤銷第 一審論以犯強制性交而故意殺害被害人罪（處死刑）以及遺 棄屍體罪（量處有期徒刑4年6月）部分之判決，改判仍論處 被告犯強制性交而故意殺害被害人罪，及依想像競合犯，論 以情節較重之遺棄屍體罪，分別處無期徒刑，宣告褫奪公權 終身，及科處有期徒刑4年2月。並定應執行無期徒刑，褫奪 公權終身，及為相關沒收之宣告。固非無見。惟查：一、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。刑法第226 條之1 之強制性交而故意殺害被害人罪 ，為強制性交罪與殺人罪之結合犯，係將強制性交及殺人之 獨立犯罪行為，依法律規定結合成1 罪，固祇須利用強制性 交犯罪之時機，而起意殺人，即可成立結合犯，但仍須以 2 罪間時間上有銜接性，地點上有關聯性者，始克當之。又同 法第225 條第1 項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、 身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或 不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外 界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由 決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言 。
㈠、上引壹㈡認定之事實，如若無誤，被告於107 年6 月1 日凌 晨3 時至7 時許期間內某時，因見Ａ女酒醉昏睡而有不能或 不知抗拒之情形，先起意乘機性交，擁抱Ａ女欲對之性交， 因Ａ女驚醒明確拒絕，又提升至強制性交犯意（見原判決第 2 頁第11行以下），理由內除說明Ａ女於案發當晚確曾飲用 酒類外，係依憑卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所） 107 年7 月20日法醫理字第00000000000 號函附之解剖報告 書及鑑定報告書所載Ａ女屍塊胸腔液檢體檢出含酒精「282m g/dL（即0.282%）」，判斷Ａ女遭殺害前，確曾處於酒醉昏 睡狀態（同判決第21頁第21行以下），惟就該項酒精濃度之 數據，如何得以判定Ａ女當時確已達於不能或不知抗拒程度 之要件，原判決未說明其認定之憑據及理由，此部分事實仍 欠明瞭，遽為上開論斷，自有可議。
㈡、依原判決認定之事實，被告係於強制性交過程中因Ａ女積極 反抗而萌生殺意，徒手勒斃Ａ女，理由及論罪部分並說明被 告強制性交與殺人犯行間具有密切關連性，論以強制性交而 故意殺害被害人之結合犯1 罪（見原判決第2 頁第24行以下
、第42頁第18行以下），就被告強制性交殺害Ａ女之時間， 依據卷附法醫研究所關於研判Ａ女（遭性侵害）「子宮外頸 及陰道穹窿部位與陰道壁黏膜下層出血」之覆函、鑑定證人 潘至信於原審之證言，認定Ａ女係生前遭強制性交，且其上 揭急性出血之時間與死亡之時間應該在「4 小時之內」，甚 至係「20至30分鐘之內」（同判決第26頁第2 行以下）。似 係指被告對Ａ女強制性交之過程，於上揭時間又起意並殺害 Ａ女，惟強制性交後，4 小時內再為殺人，此一時間並非特 定，與另認定係在20至30分鐘內起意並勒斃Ａ女，其時間差 距明顯有別，依前者之認定，是否猶得認2 罪間存有密切銜 接性而得評價為結合犯之1 罪？尚非無疑，事涉專業且與被 告是否成立強制性交而故意殺害被害人之罪至有關係，原判 決未就此攸關法律正確適用之重要事項澈查剖析釐清，遽論 以結合犯之1罪，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。二、證據雖已調查，若尚有其他重要疑點或證據未予調查，致事 實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又 認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體 之觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單 獨之評價判斷。
㈠、原判決就上引事實壹㈡、壹㈢部分，係分別論以被告犯強制 性交而故意殺害被害人罪，及同時觸犯損壞屍體與遺棄屍體 2 罪名，依想像競合犯，從情節較重之遺棄屍體罪處斷，理 由內就上揭各罪有否自首部分，採憑證人（員警）林俊燁及 （A2友人）徐Ｏ建於第一審之供證，據以說明警方於被告「 107 年6 月17日晚間22時至24時許」坦認犯行前，就被害人 可能已經死亡，雖懷疑被告涉案，惟尚無確切客觀性之根據 足以構建涉案者即為被告，核屬主觀臆測，因認被告所犯強 制性交而故意殺害被害人、遺棄屍體犯行均係在有偵查權限 之公務員未發覺犯罪前供稱犯罪事實，皆合於自首要件並各 依法減刑（見原判決第45頁第8 行以下至第48頁第11行）。 但：
⑴、除原判決引據證人林俊燁於第一審之證詞（同判決第45頁第 8 行至次頁第13行）外，依筆錄之記載，林俊燁尚同時證稱 ：經調閱華山草原周遭所有監視器畫面，Ａ女自107 年5 月 31日下午進入華山之後，均未再見其離開的影像。Ａ女家屬 稱有至華山查訪，經被告告知Ａ女有去草堂，並將東西放在 該處，之後就去參加講座，並於同年6 月1 日凌晨3 時許向 被告表示會再回來拿東西就離開了，又說Ａ女是否跟「彩虹 團體」的成員離開，但我們檢視講座影像，完全未拍到Ａ女
有參加所稱講座的影像，家屬也依被告說法去苗栗找所謂彩 虹團體；6 月中旬，Ａ女家屬表示搜救犬蒐尋華山草原周遭 反應是Ａ女已經遇害，遇害地點就在草堂內，其綜合前揭情 形判斷被告說詞確實可疑；之後約在6 月14、15日，警方查 詢結果Ａ女不可能出現在苗栗「彩虹協會」，並自被告臉書 上確認，網路自稱被告女友之人因懷孕指陳被告未置理，所 指對象是被告，因此認定被告道德操守較低，不排除Ａ女可 能遭性侵害，並與家屬討論Ａ女有遭被告安置、監禁或殺害 之可能；約6 月15、16日其得知案發當晚Ａ女其實係與被告 在草堂內飲酒而非參加講座；6 月17日晚間6 點多，其請被 告至派出所說明，被告就其詢問何以當初說法與警方及家屬 調查結果不一樣時，先稱記錯了，並說（現在記清楚了）當 晚與Ａ女在草堂喝了白酒加啤酒，喝完後12點多就讓Ａ女騎 U-BIKE離開了。但華山周遭沒有U-BIKE站，怎會有U-BIKE可 騎，其續問Ａ女飲酒後何以有辦法騎U-BIKE離開？被告又改 口因此處不能留宿女子，Ａ女係被1位他不認識，僅見面1次 的女子帶走了，其即表示該處之前曾有女子留夜，被告見其 質疑未說實情，當下即選擇不說話，其又稱從我所有事證顯 示，問題就出在被告身上，他絕對是重要關係人，也說認被 告係犯嫌，之後其直接問被告Ａ女出事了對不對，被告當下 呼吸急促，衣服明顯晃動，其就對被告表示現在有2 選擇， 可以說沒有做，與Ａ女失蹤無關，然後離開，或者有話要對 我說，給你3 小時，考慮清楚再回來找我，被告說選擇考慮 3 小時，我說是否有話想對我說，被告稱對，我就說等你， 然依其辦案，犯人或否認犯罪，或承認犯罪，未碰過表示要 回去考慮3 小時，基此說法，其認很明顯可證明Ａ女遇害的 程度。被告離開後，其馬上聯繫A2說Ａ女凶多吉少，請家屬 先去查看被告有無動作，其原意並非要讓被告離開，是想整 個翻開這個局，當時其所有的警力都準備好，隨時可行動， 也向派出所同仁及Ａ女家屬表示Ａ女應該已遭殺害，且被告 應會有動作（可能偷跑、滅證），請線上警力待命，之後Ａ 女家屬電稱被告已經在收拾東西準備要離開，故當（17日） 晚10點10分左右，其即帶領員警到草堂，見及被告已將東西 收拾差不多了，並表示還在與朋友討論案情，之後被告答應 再回到派出所，一開始還是說想不出Ａ女到底與何人離開， 並與A2及徐Ｏ建談話，待與徐Ｏ建談完話後，約在18日凌晨 1 點多，就願意自白殺害Ａ女及分屍一事，其先通報偵查隊 請示檢察官，經檢察官同意拘提之後，再進行後續之詢問調 查等旨（見第一審卷㈢第96至116頁）。
⑵、卷附林俊燁107 年6 月20日之職務報告記載：在協尋Ａ女過
程中，經調閱華山草原周遭所有監視器畫面均不見Ａ女身影 ，另分析Ａ女習性、交友狀況，再比對Ａ女與被告臉書對話 訊息及被告反覆不定之供述，研判被告在本案扮演極重要之 角色，甚至不排除涉嫌殺害Ａ女。同年月17日下午被告到所 說明案情，過程中心神不寧，前後供述不一，無法自圓其說 。之後被告未依約在當晚10點到所說明，其並接獲死者妹妹 通知被告疑似在收東西準備離開後，當下立即派遣巡邏員警 前往華山草原會合，並請被告配合返所說明案情。經其與A2 、徐Ｏ建持續輪流詢問被告案情，直至18日凌晨1 時40分左 右，被告始向其表示願意說出實情，並希望確保他法律上相 關權利，之後便自白陳述案發經過，並帶警前往案發地點， 實地說明行兇過程等旨（見第14682 號偵查影卷㈠第167 頁 ）。
⑶、證人A2於偵查結證稱：其與被告接觸時，被告還以手機通訊 軟體協助詢問好幾位友人，探聽有否Ａ女消息，又稱要幫忙 打聽靈修團體（即彩虹團體），1 小時後很高興告知我，此 團體在南庄，並說如Ａ女被帶去此團體就還好，否則，後果 不堪設想；被告又說Ａ女與彩虹團體4 位女子離開，要我們 往彩虹團體去追查；被告對Ａ女如何離開草堂，先稱係騎U- BIKE離開，又改口有4 位彩虹團體的女子在後面說走啊走啊 ；（107 年6 月10日）搜救犬至草堂搜救時，對於草堂內之 床鋪及箱子有反應，執行搜救之陳教官研判被害人已經在木 屋內被殺害了，可能埋在地毯底下，地毯下面還有一個木板 與塑膠墊，即進屋後左手邊以木棧板堆積之處，其於107 年 6 月11日又去草堂想觀察箱子時，發現箱子已經不見了。其 有將調閱監視器未發現Ａ女身影，及上揭搜救結果及教官判 斷內容告知林俊燁，其與被告接洽之過程，被告關於Ａ女離 開草堂之說詞經查證後，都發現係說謊等旨（見第14682 號 偵查卷㈡第541 至544 頁）。
⑷、被告於107 年6 月2 日下午使用臉書通訊功能致電Ａ女並留 言：「你跑去哪了，你妹在找你」（同上偵查影卷㈡第 595 頁）。
依原判決確認之事實，Ａ女遭殺害前曾倒臥草堂內休息，被 告殺害Ａ女之後係藏屍草堂「塑膠箱」內，其後並鋪設「塑 膠墊」進行分屍（見原判決第2 頁第13行以下、第3 頁第20 行以下），而依林俊燁、A2前揭所證本案相關協尋Ａ女過程 、職務報告記載，暨搜救犬至草堂搜尋時之跡證及搜救人員 就現場擺設物與被害人關聯性之研判等節，其中搜救犬對草 堂內「床鋪」、「箱子」有反應，搜救人員研判之「塑膠墊 」等所指為何？與前揭認定Ａ女酒醉躺臥，及裝屍、分屍使
用之塑膠箱暨塑膠墊有否關係？該等供證如本經查證屬實， 且掌握實證，似意指就本案查獲之經過，警方在被告自首前 ，已然查悉Ａ女失蹤前並未離開華山草原或參加其他講座， 而係在草堂與被告飲酒，並獲悉搜救犬搜尋之結果及跡證研 判，其後草堂內箱子復遭移離，又分析被告經警約詢顯現之 反應等證據資料，似已特定被告為本案犯嫌而展開調查，則 林俊燁所稱之前揭偵查作為及跡象，與判斷被告與Ａ女失蹤 、疑遭殺害間有否具關聯性？能否猶謂確無何足資構建被告 與本案關聯性之客觀證據，而得以憑斷被告涉有重嫌等由無 訛，殆非無疑。此部分既同屬上揭各罪是否該當自首要件之 審酌事項，自有詳加調查之必要，並依調查結果為整體之觀 察判斷，詳敘其理由，僅擇林俊燁部分證言，單獨評價，即 推認警方僅止於單純主觀臆測被告涉案，所為自首之判斷基 礎，與卷內資料難謂相合。原審未詳究明白，即行認定被告 自首，殊嫌速斷，有證據調查未盡及理由欠備之違法。㈡、刑法第62條自首減刑之規定，原規定難以因應各種不同動機 之自首案例，一律減輕其刑，難期獲致公平，且有使犯人恃 以犯罪之虞，乃於94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行） 為「得減輕其刑」。其旨在使真誠悔悟者可得減刑自新之機 ，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。堪認自首規定之 立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵 明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累 及無辜。又是否自首，係事實認定問題，應委由裁判者視具 體情況為減刑與否之適法裁量。依原判決之記載，被告始終 否認起意乘機性交或為強制性交犯行，果林俊燁、A2上揭所 稱本案協尋Ａ女之過程、與被告接觸後查證各節屬實，被告 就警方或家屬探詢Ａ女行蹤之供述，似有多次提供不實訊息 以引導至其他方向調查，或刻意致電Ａ女留言規避等情，原 判決似亦認定Ａ女遭殺害後，被告於107 年6 月2 日起即有 刻意誤導之情形（見原判決第5 頁第14至17行），則被告自 首之動機，究係出於內心真誠悔悟，或迫於情勢而為？抑或 預期未供明部分均得邀獲減刑寬典等考量，原判決未綜合各 節，斟酌說明其裁量理由，僅擇被告供出犯罪經過及棄屍地 點，並帶同尋獲屍塊，即為有利被告之判斷，尚有理由欠備 之違疏，使其裁量自首減刑判斷之認定是否適法，難據以斷 定。
三、犯罪事實有無之認定與應如何科刑，攸關被告之權益甚鉅， 重要性難分軒輊，科刑資料之審酌自應踐行調查及辯論之程 序，始符合憲法所保障之訴訟權利及罪刑相當之科刑規範。 刑事訴訟法第289 條第3 項原規定「（當事人、辯護人就事
實及法律為辯論後）審判長應予當事人就科刑範圍表示意見 之機會。」僅賦予當事人就量刑範圍之陳述意見權，而未經 辯論，尚有未足，109 年1 月15日業經修訂明定「前項（事 實及法律）辯論後，應命（檢察官、被告、辯護人）依同一 次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告 訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範 圍表示意見之機會。」並移列為第2 項，於同年7 月15日施 行，旨在使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰 當其罪之目的。凡此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本 權之正當法律程序，對於剝奪被告生命權之死刑案件尤應嚴 格遵守，始符規定。本件第一審論以被告犯強制性交而故意 殺害被害人之罪，係判處死刑之案件，原審判決後，前揭刑 事訴訟法第289條第3項規定業經修正施行，案經發回，法院 審理時自應依新修正之規定，依序踐行量刑辯論，並予被害 人家屬等表示科刑範圍意見之機會，始綜合全辯論意旨並斟 酌被害人家屬之意見，俾作出合於憲法罪刑相當原則及前揭 立法意旨之判決。
貳、上述違背法令，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決關於強制性交而故意殺害被害人及遺棄屍 體部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（竊盜）部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該法條所明定。
二、本件被告甲○○另犯（原判決事實欄）竊取Ａ女皮包及其 內財物案件，原審認係於Ａ女死亡後，另行起意而為，依（ 修正前）刑法第320 條第1 項竊盜罪論處，與第一審判決均 論以有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款所列不得 上訴於第三審法院之案件。依前揭說明，既經第二審判決， 自不得上訴於第三審法院，被告猶對此部分提起上訴，顯為 法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日