最高法院刑事判決 109年度台上字第2834號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
被 告 陳栢維
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年6月20日第二審判決（106 年度上訴字第3010號，起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第3396、4470、4597
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳栢維部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳栢維部分之科刑判決，改 判論處其共同犯使公務員登載不實罪刑，並就其被訴利用職 務上之機會詐取財物罪部分，為不另為無罪之諭知。固非無 見。
二、惟查：
㈠原判決就被告不另為無罪諭知部分，係認檢察官雖起訴被告 身為新竹縣議員，明知其助理謝焸棋已於民國101年11 月22 日離職，以及陳世錦僅於105 年7月1日起從事未受有薪資對 價之助理工作約1至2週而已，不曾擔任受有薪資之助理，竟 仍意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會以詐術使人 交付財物之犯意，使新竹縣議會陷於錯誤，分別交付新臺幣 （下同）171萬元（謝焸棋部分，每月薪資3萬元）、21萬8, 750元（陳世錦部分，每月薪資2 萬5千元）給被告。然被告 主觀上並無詐欺取財之犯意，客觀上亦非施用詐術之行為， 故應為其有利之認定等。
㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，於訴訟上檢察官負 有舉證責任，應提出證據，並指出證明方法說服法院，使法 院之心證超越合理懷疑而達於確信之程度。若檢察官之舉證 無法使法院形成確信之心證，即應為被告有利之認定而諭知 無罪。至被告否認犯罪，本無罪推定原則，固不負舉證責任 ，然其若為避免法院形成確信心證，提出對其有利之事實， 而得證明該事實之證據，除其之外他人均難知悉所在時，則 其自負有提出該證據之責任。而被告所負提出證據之責任雖 與檢察官所負兼具提出證據責任與說服責任有別，而無庸達 於說服法院確信該有利事實存在之必要，但須足以動搖法院 因檢察官之舉證而對被告所形成之不利心證。否則，法院仍 得依檢察官之舉證而為被告不利之判斷。此與被告否認犯罪
事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明 其犯罪行為，方能為有罪之認定之無罪推定原則，並不相同 。
㈢被告對於利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，多次於偵查 及第一審審理中自白犯罪（分見偵字第3396號卷第226-227 、261、264-266頁；第一審卷一第23-25、210頁，卷二第25 頁），該自白與檢察官所舉補強證據之謝焸棋、陳世錦、謝 焸凱、陳帝文、魏美華等供述證據及新竹縣議會有關被告請 領議員公費助理款項、相關帳戶之提領紀錄等非供述證據似 亦相符，而得見檢察官已為相當程度之舉證。被告於原審雖 聲請傳喚6 位證人，欲反證該等證人均係被告實質上之助理 。然：
⒈證人葉倫旺於原審證稱是被告的兼職助理，不用去被告的服 務處工作；不清楚被告還有幾位助理，名字都不熟；被告每 個月會給其5 千元現金，但該薪資沒有申報所得稅；工作是 在幫忙通知被告婚喪喜慶及處理車禍案件；幫忙被告這些事 情已經很多年，但只有105年7月那段期間被告有拿錢來，現 在雖然做的事情一樣，但就沒有給錢，並沒有過問被告現在 沒給錢的原因等語（見原審卷二第161-171頁）。 ⒉證人黃東才於原審證稱不認識被告其他助理，其是幫被告處 理選民交通事故，不會到被告的服務處，被告每個月有給其 現金1萬元，但這不是薪資，是補貼車損、油耗的車馬費。 且不限於被告轉介的案件，其他人轉介的案件，仍會本個人 專業及警察工作熱誠去處理等語（見原審卷二第173-178 頁 ）。
⒊證人羅秋香於原審證稱沒有做過被告助理，被告沒有辦法跑 的婚喪喜慶、做花籃等，會幫被告處理，金額有時候是5 千 元，有時候是6 千元，沒有超過很多，錢都是直接跟被告拿 ，而且也沒有申報所得稅。這錢並不是薪資，而車馬費；平 常是去被告家裡，只有選舉時才會去服務處等語（見原審卷 二第180- 186頁）。
⒋證人沈瑞堂於原審證稱被告是湖口維新歌舞協會、新竹縣微 笑協會的會長，其是總幹事，協會有很多湖口鄉的會員，被 告當議員就是要這些人，有時候沒有辦法處理，其當總幹事 就會去處理。被告每個月會給5 千元車馬費，但其並未申報 薪資所得。其並不是什麼助理，也沒有拿過助理證等語（見 原審卷二第188-194頁）。
⒌證人徐瑞圓於原審證稱有幫忙介紹一些較少接觸的族群給被 告認識，在105到106年間被告每月有固定給其5 千元，其是 幫被告做事，不會去被告的服務處，也沒有將該筆金錢申報
薪資所得，金錢都是被告來店裡或打電話跟被告拿。在其認 知上，只是幫忙被告做事及介紹人脈等語（見原審卷二第19 6-202頁）。
⒍證人葉勝榮（原名葉晉華，下稱葉勝榮）於原審證稱被告一 個月給其3 萬元現金，其幫被告處理社會黑暗事，但其不需 要去被告服務處或辦公室上班，也沒有拿任何助理證或名片 等語（見原審卷第204-211頁）。
⒎上開各證人所述，如果無訛，彼等向被告領取現金既無任何 匯款紀錄等憑證、對外均未稱是被告助理（甚有否認是被告 助理）、未到被告服務處工作或向被告領取助理證、名片， 且納稅時均未申報該等收入等。與被告於第1 次偵查中（當 時未遭羈押），自承一直以來都是保持3個助理（偵字第339 6號卷第18頁），而非於原審所稱6 個助理（即前開證人等） ，並不相符。何得以該6 位證人所述，反證其等均係被告實 質上之助理？未見原判決詳予說明，有判決不備理由之違法 。
㈣依原判決所載，被告及其原審之辯護人，於原審審理中，並 未爭執被告各次筆錄之證據能力，原判決亦稱無從認為被告 自白之任意性受有影響，而認其偵查及第一審之歷次自白均 有證據能力（見原判決第5-7 頁）。原判決雖以被告於第一 審已辯稱有另外找葉勝榮擔任助理，係第一審法官一再訊問 是否認罪，被告經衡量下，方「選擇」繼續自白以換取免予 羈押，而認其第一審之自白與事實不符（見原判決第26頁） 。然：
⒈被告於偵查中即遭羈押，檢察官未表示若被告自白犯罪，即 予撤銷或停止羈押，被告卻仍於偵查中自白犯罪或願意自動 繳交犯罪所得（見偵字第3396號卷第226-227頁、第261頁背 面、第264-265 頁）。則被告在偵查中任意性未受影響之情 形下，所為之自白，是否亦與事實不符？未見原審說明，有 判決不備理由之違法。
⒉被告於第一審中雖曾辯稱有找葉勝榮擔任助理（見第一審卷 一第24、64頁）。然被告被訴之事實包含利用職務上之機會 詐欺取財171萬元（謝焸棋部分，每月薪資3萬元）、21萬8, 750 元（陳世錦部分，每月薪資2萬5千元）。而依前開葉勝 榮於原審證述每月由被告處領得3 萬元薪資之證詞（見原審 卷第204-211 頁）觀之，縱屬可信，葉勝榮亦僅領得原掛名 為謝焸棋部分之薪資。至於原掛名為陳世錦之每月2萬5千元 之薪資，被告於上訴原審前，未曾在偵查或第一審審理中主 張係由何人領取，而無從僅以其供述有聘用葉勝榮作為認定 被告就所有款項均無詐欺取財犯意之依據。從而，原審以被
告曾於第一審供稱有實際聘用葉勝榮為其助理，基此認被告 確有將助理補助費用全額用於實質上助理而無詐欺取財之犯 意（見原判決第26-27頁），同有判決不備理由之違法。三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。至於被告 犯使公務員登載不實罪部分，基於審判不可分原則，應併予 發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 12 日