最高法院刑事判決 109年度台上字第1883號
上 訴 人 李義祥
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上 訴 人 甘瑞晴
選任辯護人 籃健銘律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮
分院中華民國108年5月17日第二審判決（107年度上訴字第198號
，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105 年度偵字第3169號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人李義祥、甘瑞晴有其事實欄所載共同 經辦公用工程舞弊未遂等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，分別依想像競合犯之例，從一重論處李義祥非公務員與公 務員共同犯經辦公用工程舞弊未遂罪、甘端晴公務員共同犯 經辦公用工程舞弊未遂罪之罪刑（各處有期徒刑2年6月，褫 奪公權3年；3年6月，褫奪公權4年）。固非無見。二、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自 由心證而為判斷，但此項自由判斷職權之運用，仍應受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，觀 諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。倘僅將 部分證據單獨觀察判斷，尚不合於證據法則。而有罪之判決 書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，且須與卷 內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背 法令。
三、甘瑞晴行使公文書不實登載部分：
原判決認甘瑞晴明知李義祥所經營義程營造有限公司（下稱 義程公司）承攬花蓮縣萬榮鄉西寶大橋整建工程（下稱本件 工程）變更設計增加之「橋墩補強圍堰工程」（下稱本件圍 堰工程）並未實際施作，竟於其職務所掌花蓮縣政府建設處 土木科民國104年11月9日監工報表上，為配合李義祥，而登
載施作「臨時圍堰」之不實事項，以供花蓮縣政府查核而行 使之，並以上開監工報表與李義祥製作之義程公司104 年11 月9日施工日誌均一致記載「臨時圍堰」等文字內容為據。 惟查：
㈠依卷附橋樑基礎工程施工作業內容拆解說明，圍堰之類型除 了鋼板樁打設之「擋土設施」外，尚包含填土作業之「人工 築島」及浚挖作業之「水流改道」（見原審卷一第144 頁） 。而證人蔡肇奐於偵訊證稱：「（土堤與圍堰是不同工法？ ）挖起來的土放在旁邊擋水也是廣義的圍堰，但不是計設圖 上的圍堰」等語（見他字卷二第206 頁）；證人李國雲於第 一審證稱：「（監工報表記載樁頭拔除、臨時圍堰，是否與 104年11月9日你督導所看的現場情況相符？）... 依照工程 紀錄所示，臨時圍堰應該是照片中有臨時土堤將橋墩周圍包 圍住，可以臨時做擋水用，這2 個工項應該就是照片顯示的 這些東西，看不到樁頭打除，但看得到鋼筋籠，橋墩周圍有 人工土堤，如此堆置應是防止水流直接衝擊施工區域，危害 人員與機具安全，也可能影響已施作的工項，但這應該是『 臨時性』，如果水太大的話，沒有結構支撐，水大時還是會 沖掉，當時記載的應該是講這些工項。（依照圍堰設計圖， 圍堰工項提到用支柱支撐，旁邊用鋼板圍起橋墩，依照設計 圖圖說，包覆在橋墩外圍才叫圍堰，為何你會說剛才的土堤 就是圍堰？）我去抽查工程的督導紀錄沒有特別督導圍堰， 剛才的督導照片裡面，那個土堆顯然不是自然地形，我想他 堆在橋的疑似上游處應該是有所保護的措施，比對監造日誌 ，我認為他說的臨時圍堰就是這件事。（既然不符合圖說， 為何你會認為剛才的土堆就是圍堰？）這個圖說的圍堰跟登 記的臨時圍堰可能不是同一件事情，畢竟他說的是『臨時圍 堰』，要看有沒有圖說臨時圍堰要怎麼做，圖說的圍堰是有 正式做結構行為抵抗外力」等語（見第一審卷二第262 頁反 面至264 頁反面）。由蔡肇奐、李國雲上開證詞可知，土堤 具有防浚功能，亦是廣義之圍堰，李國雲並認監工報表記載 之「臨時圍堰」應係指現場照片中橋墩周圍堆放之土堤，且 土堤為臨時性，因無結構支撐，如遇大水可能被沖掉，有別 於具正式結構之本件圍堰工程等情，核與甘瑞晴所辯：監工 報表「臨時圍堰」之記載係指施工現場所見具有防浚功能之 土堤等語相符。足見104年11月9日當日施工現場確實有設置 土堤，土堤既為廣義之圍堰，並具臨時性，則單以「臨時圍 堰」一語，客觀上能否逕予認定係指本件圍堰工程之圍堰， 容非無疑。且「臨時圍堰」與「圍堰」文義上仍有區別，上 開監工報表上「臨時圍堰」之記載，是否足以導致日後誤認
有施作本件圍堰工程乙事，似尚乏肯認之證據。 ㈡原判決固於理由欄內認定依憑甘瑞晴承辦本件工程業務之認 知，就本件工程而言，「臨時圍堰」顯非指土堤，係指李義 祥未施作之本件圍堰工程，因認甘瑞晴具有明知不實事項而 登載之犯意。惟土堤亦是廣義之圍堰，且「臨時圍堰」與「 圍堰」文義上仍有區別，已如前述，又依李義祥於104 年10 月29日、11月6 日、11月9日及11月19日等4日之施工日誌依 序記載施作「P4 臨時圍堰」、「臨時圍堰 (P3)」、「臨時 圍堰 (P2)」、「臨時圍堰工程」共4座，佐以卷附本件工程 開標報告單新增單價表，其中「橋墩補強圍堰工程」之變更 後數量為4座，單價為新臺幣（下同）149600元，合價為598 400 元等情（見他字卷一第11頁反面至12頁正面），倘若甘 瑞晴有意配合李義祥請領未施作之本件圍堰工程款項，何以 僅於1日即104 年11月9日之監工報表為不實登載，而未見他 日監工報表亦為不實登載？僅1日1座圍堰之監工紀錄，是否 足以營造4 座圍堰均已施作，使廠商得以憑此請領全部圍堰 工程款？不無疑問。況且104年11月9日當日當時水利科科長 李國雲亦偕同甘瑞晴至本件工程現場抽查，為李國雲所承認 ，並有卷附建設處工程督導紀錄可考（見第一審卷一第 159 頁），甘瑞晴辯稱其無理由自冒風險僅挑抽查之日為不實記 載等語，尚合於常情。從而，甘瑞晴究有無配合李義祥，以 營造已施作本件圍堰工程之目的，而於監工報表上不實登載 「臨時圍堰」，此攸關甘瑞晴主觀上是否具備明知不實事項 而登載之犯意認定，單以甘瑞晴身為本件工程承辦人，所製 作上開監工報表與上開施工日誌一致記載「臨時圍堰」之證 據資料，綜合前述說明，是否能排除甘瑞晴主觀上所認臨時 圍堰係指現場所見之土堤，即非無疑。原判決遽認上述土堤 應指李義祥未施作之本件圍堰工程，稍嫌速斷，非無再行研 求餘地。
四、甘瑞晴、李義祥共同經辦公用工程舞弊未遂部分： 原判決以甘瑞晴明知李義祥不會再依變更設計內容施作圍堰 ，且已無再施作本件圍堰工程之必要，仍於104年12月3日、 12月11日分別製作簽陳及發函通知義程公司，營造本件圍堰 工程由義程公司先行施作之假象，因認甘瑞晴與李義祥有共 同經辦公用工程舞弊之犯行，嗣甘瑞晴因不詳原因欲中止犯 行，要求李義祥不要申報本件圍堰工程款，李義祥即未申報 而未遂，並有上開簽陳、花蓮縣政府函文、義程公司電子郵 件及附件變造照片為據。然查：
㈠原判決於事實欄認定甘瑞晴明知本案工程早已進行數月， 已無再為本件圍堰工程之必要（見原判決第3 頁），惟於理
由欄貳、三、㈢卻謂本案工程尚難認定無增設圍堰工項之必 要，其主要理由乃以橋樑工程中設置圍堰確可提高施工現場 之安全性，降低施工區遭溪水沖擊之風險，縱使汛期已近末 期，亦無從排除山區突發豪大雨之可能性（見原判決第12頁 ），可見天然災害之發生非人為所能預測，且本件圍堰工程 增設之相關協調會議、變更設計、招標及決標等程序，依卷 附證據資料顯示，均屬有據。依上說明，原判決就甘瑞晴認 有無為本件圍堰工程必要之論述顯有前後矛盾。況甘瑞晴縱 知悉李義祥未為本件圍堰工程之施作，能否據此反推甘瑞晴 即認無為本件圍堰工程之必要？尚有疑義，是原判決以甘瑞 晴認無為本件圍堰工程之必要而據以認定其有經辦公用工程 舞弊情事，即非無前後齟齬而有理由矛盾及理由欠備之違誤 。
㈡觀諸甘瑞晴於104年12月3日簽陳所載：「考量本工程位處山 區逢大雨易造成溪水暴漲，避免斷橋之危險，有先行施作圍 堰工程之必要性；另因後經檢討需辦理護欄整修及粉刷工程 。擬請鈞長同意於變更及議價程序完成前先行通知廠商施作 ，以維當地民眾通行之安全」；104 年12月11日函文記載： 「請貴公司依議定變更內容先行施作」等語（見廉政署非供 述證據卷第144、145頁），參以原判決事實認定本件工程變 更設計之新增工項有「橋面欄杆漆作美化」、「舊有損壞欄 杆拆除及運棄」、「新設橋面欄杆」、「橋墩補強圍堰工程 」等4 項，可知上開簽陳及函文內容並非針對單一圍堰工項 而製作，且依上開內容記載，可推知廠商「尚未」施作完成 變更設計之內容，其係基於民眾通行安全，方有通知廠商先 行施作之需要，倘若甘瑞晴有意營造廠商已施作之假象，何 以用語僅「請…先行施作」，而非「已先行施作」？是本件 尚難僅憑單純「先行施作」一語，於無其他實際施作或完工 證明之情況下，逕行推論廠商已先施作完工。又稽之甘瑞晴 另於104 年12月17日簽陳記載：「請同意圍堰工項視實際需 要施作，依竣工數量結算」等語（見他字卷三第66頁），觀 其文意，亦間接指出義程公司尚未施作圍堰，且最終有可能 無如數施作之必要，蓋廠商若已施作圍堰完工，本可依合約 請領款項，當無須多此一舉。原判決就此104 年12月17日簽 陳有利甘瑞晴之事證，未說明不採之理由，逕以104年12月3 日簽陳、104 年12月11日函文作為不利甘瑞晴之推論，尚嫌 速斷，容有再行斟酌之餘地。
㈢原判決固於理由欄以李義祥於104 年11月12日第一期工程估 驗計價函文檢附2 張變造之臨時圍堰工程照片（即下述工程 記錄照片編號11、12），甘瑞晴不僅看過且知悉為假照片，
李義祥復於104年11月25日以電子郵件將另2張變造之圍堰工 程照片寄予甘瑞晴，檢視能否過關充做本件圍堰工程之假照 片，因認甘瑞晴與李義祥間就李義祥欲請領未施作之本件圍 堰工程款項乙事有犯意聯絡。惟依⒈李義祥於105年5月30日 偵訊證稱：「（寄假的工程照片給甘瑞晴要做什麼？）要圍 堰的申請費。（你不是已經附了工程照片編號11，為何還要 寄照片給他？）他認為相片不夠。（為何相片不夠？）他說 看起來就是假的。（所以甘瑞晴知道工程記錄相片編號11、 12是假的？）知道。（他何時知道？）我也不知道。（在你 寄E-MAIL給他之前，他就知道了？）應該是。（一開始就跟 他說好要寄假的圍堰相片給他看？）沒有，我只是說要寄圍 堰相片給他。（工程記錄相片編號11、12，在提供給縣政府 之前，有先提供給甘瑞晴看過？）我提供給縣政府就是提供 給甘瑞晴。（他說這2 張照片太假，要你再提供別的？）他 說那是假的，叫我不要拿出來。（他都叫你不要再拿了，為 何你還要再寄2 張給他？）想說試看看。（為何最後沒有用 E-MAIL寄的那2張照片？）他就說那2張是假的，我給他這個 沒有用。（你確實有請過圍堰的錢，代表說甘瑞晴覺得還可 以？）我有請過，但被打下來。（是誰打下來的？）甘瑞晴 把我退件。（你不是曾經要請領該筆款項？）本來說要請圍 堰，他說相片都不符合了，還要來申請幹麻。（為何你都已 經在做圍堰了，甘瑞晴還幫你上簽說要變更圍堰設計？）本 來沒有設計圍堰，他幫我申請變更。只是我做的圍堰方式跟 設計圖不一樣，他說不能算數。（甘瑞晴是否知道你要用假 的照片去請款？）他看相片就知道不是真的」等語（見他字 卷二第84至85頁）。⒉甘瑞晴於105年5月30日偵訊時證稱： 「（李義祥寄這2 張照片給你做什麼？）他說要寄給我看。 （為何他要特別用E-MAIL寄給你看，而不是透過正常的函文 ？）他給我看圍堰這樣可不可以，但我在現場沒有看到圍堰 。他寄這個代表圍堰就是照片上的東西。（這2 張黑白照片 是真的？）上面照片圍在橋墩外的整片鋼板都沒有。（工程 記錄相片編號11、12與現場狀況是否一樣？）不一樣，現場 沒有鋼軌。（你看到這2 張照片後有沒有做什麼處理？）沒 有。我就堅定圍堰請款是不可行的。（李義祥有拿假的圍堰 照片給你看？）依現場最準，有做沒做看現場就知道。如果 他有做，我一個星期去一次，一定會看到。（李義祥特別寄 照片給你，是要問你照片那樣可否請款？）沒有，他沒有說 要請款。（他寄照片給你看的目的？）跟我說他有做，但我 不採信」等語（見他字卷二第129 頁正、反面）。依李義祥 前開所述可知，甘瑞晴針對第一期工程紀錄所附之變造照片
、電子郵件寄送之變造照片，均向李義祥表明「是假的，不 要拿出來」、「是假的，給這個沒用」等語，而李義祥對於 甘瑞晴已知悉工程紀錄所附變造照片為假之情況下，何以再 冒然寄假照片給甘瑞晴，李義祥表示「想說試看看」、「一 開始沒有跟他說要寄假的圍堰照片，只說要寄圍堰照片給他 」等語，顯見李義祥寄假照片之用意係在試探甘瑞晴，惟仍 遭甘瑞晴識破，李義祥並表示其曾請領圍堰款項，但被甘瑞 晴退件，甘瑞晴說相片都不符合了，還要來申請幹麼等語， 核與甘瑞晴前揭所述：在現場沒有看到圍堰，前開工程記錄 相片與現場狀況不符，我就堅定圍堰請款是不可行，李義祥 寄照片跟我說他有做，但我不採信等語相符。倘若甘瑞晴與 李義祥間就請領本件圍堰工程款項乙事有犯意聯絡，何以甘 瑞晴係告誡不要使用假照片，而非討論如何使用假照片以表 現逼真無瑕疵，甚至以該照片與現場不符為由，拒絕廠商請 款，其間有無犯意聯絡存在，實屬可疑。且上情與甘瑞晴辯 稱於104年12月3日簽陳「擬請鈞長同意於變更及議價程序完 成前先行通知廠商施作」、104 年12月11日函文「請貴公司 依議定變更內容先行施作」、104 年12月17日簽陳「請同意 圍堰工項視實際需要施作，依竣工數量結算」，係為讓廠商 能儘早完成全部變更設計工項之業主督促措施，以便保留日 後以契約條款拒絕義程公司請款之正當性，尚無違和。綜上 ，甘瑞晴似係依現場工地所見情形，認定李義祥未實際施作 本件圍堰工程，且認李義祥提供之變造照片與現場不符而為 不實照片，故將李義祥請領本件圍堰工程款之申請退件，明 確拒絕廠商之不合理請款。依上說明，得否謂甘瑞晴與李義 祥間確有共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡及行為分擔，並 非無疑。原審未就相關事證詳予查明審酌，即謂上訴人等共 同犯經辦公用工程舞弊未遂罪，難謂無查證未盡之違誤。五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於李義祥非公務員與公務員共同 犯經辦共用工程舞弊未遂、甘瑞晴部分有撤銷發回更審之原 因。至於原判決論處李義祥犯刑法第216條、第215條之行使 業務登載不實文書罪部分，雖屬不得上訴第三審之犯罪，惟 因公訴人認此與上開發回部分，具有想像競合犯裁判上一罪 之關係，基於審判不可分原則，均併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
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