詐欺等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,109年度,14號
IPCM,109,刑智上訴,14,20201029,3

智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第14號
上　訴　人
即　被　告　廖英舒　




選任辯護人　林秀夫律師
上　訴　人
即　被　告　陳幸蕙　



選任辯護人　韓國銓律師
上　訴　人
即　被　告　林子琪　




上　訴　人
即　被　告　陳雯琪　


選任辯護人　葉耀中律師
參 與 人 政豐農產企業有限公司

代　表　人　廖英舒 （年籍資料同上）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度原訴
字第9 號，中華民國108 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署105 年度偵字第30403 號，及移送併辦：106
年度偵字第3880、6744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於陳幸蕙、林子琪、陳雯琪部分均撤銷。二、陳幸蕙三人以上共同犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑 壹年肆月、壹年貳月、壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩 刑肆年，並應於本案判決確定後之拾個月內向公庫支付新臺 幣參拾萬元。
三、林子琪三人以上共同犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑



壹年貳月、壹年、壹年參月。應執行有期徒刑壹年伍月。緩 刑參年，並應於本案判決確定後之拾個月內向公庫支付新臺 幣貳拾萬元。
四、陳雯琪三人以上共同犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑 壹年壹月、壹年、壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。緩 刑貳年，並應於本案判決確定後之拾個月內向公庫支付新臺 幣貳拾萬元。
五、廖英舒、政豐農產企業有限公司之上訴均駁回。 事 實
一、廖英舒係址設臺中市○區○○路000 ○0 號1 樓「政豐農產 企業有限公司」（下稱政豐公司）之實際負責人，該公司工 廠設於臺中市大肚區中蔗路13之10，且以五穀雜糧、農產品 、南北貨買賣、零售為主要營業項目。廖英舒之妻陳幸蕙則 負責政豐公司之行政管理及銀行往來、帳務等業務，有時亦 參與產品分裝。另政豐公司僱用員工數人，其中林子琪（自 民國89年7 月起任職）擔任會計，負責進貨、出貨、採購、 處理部分帳務業務、打印生產單交付生產線進行生產及相關 行政業務；林○○（自91年4 月起任職，經原審判決有罪確 定）擔任生產線主管；陳雯琪（自95年1 月起任職）擔任人 事，負責人事、行政、賣場報價等業務，有時亦參與貼上產 品標籤等事務；洪○○（自103 年5 月起任職，經原審判決 有罪確定）負責公司出貨、商品管理等業務；吳○○（自10 4 年11月起任職，經原審判決有罪確定）、符○○（自100 年11月起任職，經原審判決有罪確定）負責揀貨、搬運、鋪 貨及管理倉庫等業務；許○○（自101 年9 月起任職，經原 審判決有罪確定）、王○○（自104 年10月起任職，經原審 判決有罪確定）、陳○○○（自96年底起任職，經原審判決 有罪確定）及瓦○○‧比○○（原名：張○○，自105 年5 月10日起任職，經原審判決有罪確定）則均擔任生產部門作 業員。
二、廖英舒明知政豐公司所進貨如附表一、二所示之商品於進貨 時產品上已標示保存期限，且如因包裝破損、產品逾保存期 限可能因變質而有影響食用者健康之虞，不得販賣，為減少 產品因逾保存期限或包裝、品質不良而無法販賣或遭退貨等 所造成之損失，竟自97年1 月1 日起至105 年11月29日止， 先後與陳幸蕙、林子琪、林○○、陳雯琪、陳○○○、符○ ○（自100 年11月起）、許○○（自101 年9 月起）、洪○ ○（自103 年5 月起）、王○○（自104 年10月起）、吳○ ○（自104 年11月起）、瓦○○‧比○○（自105 年5 月10 日起）共同意圖為自己不法之所有及欺騙他人，基於行使業



務登載不實文書、三人以上共同犯詐欺取財、販賣虛偽標記 商品之犯意聯絡，由廖英舒直接或間接指示陳幸蕙、林子琪 、林○○、洪○○、陳雯琪、吳○○、符○○、王○○、許 ○○、陳○○○、瓦○○‧比○○於出貨前，以機器打印機 封口、打印或蓋用可調式日期章之方式，製作以出貨日起1 年後為有效期限之不實商品標記標籤，再打印或黏貼於分裝 後之各該包裝袋上，而就前開商品品質為虛偽標記，致如附 表一、二所示之廠商陷於錯誤，誤認標籤上所標示日期確為 該產品實際有效期限，政豐公司即於如附表一、二所示之時 間分別出貨如附表一、二所示之產品予如附表一、二所示之 廠商，並收受如附表一、二所示之貨款。
三、嗣於105 年11月29日，為警持臺灣臺中地方法院（下稱原審 法院）核發之搜索票，至前開工廠執行搜索而查獲，並扣得 如附表四編號1 至66所示之物，廖英舒另於105 年12月6 日 同意提出如附表四編號67至70所示之物扣案。四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分及指揮法務部調查局臺 中市調查處、保安警察第七總隊第三大隊第二中隊報告偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『 具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於 偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律 上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結 ，方得作為證據，本院93年台上字第6578號判決（原為判例 ）已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共 同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳 述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述， 衡諸其等於警詢時所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特 信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經 具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢時之陳述 ，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之 陳述，如與警詢之陳述同具有『特信性』、『必要性』時， 依『舉輕以明重』原則，本於同法第159 條之2 、第159 條 之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之 不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院最近所採之 見解」，最高法院103 年度台上字第3064號判決意旨參照。 查同案被告許○○於偵查中依檢察官指示所整理之退貨耗損 率，雖係文書之外觀，然核其性質，實屬證人即同案被告許



○○於偵查中未經具結之陳述，係屬於審判外之言詞陳述， 是原審審酌證人許○○此部分陳述距案發日較近，當時記憶 自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情， 且同案被告許○○於案發初始即已認罪，亦無不實記錄之動 機，揆諸上開說明，證人許○○所整理之退貨耗損率，客觀 上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必 要，依上揭規定，應有證據能力。惟被告廖英舒之辯護人於 原審準備程序時明確表示「沒有意見。對於證據能力均不爭 執，均同意作為證據使用」，有原審法院106 年3 月8 日準 備程序筆錄可稽（參原審卷二第72頁反面），於歷次審理中 就此部分亦曾未提出任何證據請求調查，卻於最後一次審理 期日始主張前開證據無證據能力（參原審卷四第249 頁）， 其於審理程序近終結前始恣意更改證據能力有無之答辯，完 全不尊重準備程序蒐集及決定證據能力有無之程序功能，反 覆之舉實無可取，被告廖英舒之辯護人於本案第二審準備程 序及審理程序循原審最後一次審理期日主張前開證據無證據 能力，本院亦認為無可取，附此敘明。
二、又按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 此於同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查同案被告即證人 許○○於偵查、原審均有作證並具結（見臺灣臺中地方檢察 署【下稱臺中地檢署】105 年度偵字第30403 號【下稱偵30 403 號】卷一第175 至180 頁、原審卷三第167 至208 頁） ，其於偵查中之證言符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，於審理中所為證言並無傳聞法則之適用，均具有證據能 力，且依證人許○○之上開證言對於本案之待證事實已足以 判斷，並無再行傳喚到庭作證之必要，被告廖英舒及其辯護 人聲請傳喚證人許○○再度作證，不予准許。又查，同案被 告即證人林子琪於偵查中作證並無具結，經本院依被告廖英



舒之辯護人之聲請傳喚於本案審理時到庭，經檢察官、被告 及辯護人進行交互詰問，其證據已具有證據能力。再查，本 件檢察官、被告廖英舒、陳幸蕙、陳雯琪及渠等辯護人、被 告林子琪對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含書面陳 述）之證據能力於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述） 亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復 審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序 規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。三、證人楊○○曾任登農企業有限公司業務經理，與政豐公司有 業務往來，於偵查中已作證並具結就產品效期及標示相關問 題接受訊問，有訊問筆錄附卷（見臺中地檢署偵30403 號卷 五第49至51頁），被告廖英舒之辯護人聲請再行傳喚，並無 必要。另外，被告廖英舒之辯護人併聲請傳喚與政豐公司有 業務往來之證人李○○（信誠有限公司）、何○○（合進企 業公司）為證人，其待證事實亦為105 年產品效期及標示相 關問題，惟檢察官認為渠2 人並不是法律人士，如何知曉效 期憑據，若是要證明業界的規矩，因業界規矩不見得符合法 律，傳訊渠2 人作證並無意義等語，經本院審酌被告廖英舒 之辯護人聲請傳喚李○○、何○○之待證事項與本案並無關 聯，且已有證人楊○○曾就待證事項作證，故認為傳喚李○ ○、何○○作證並無必要，不予准許。
四、關於非供述證據部分，被告廖英舒及其選任辯護人於109年 10月22日審判程序所提出之第二審上訴理由總整理狀附表（ 乙類商品統計表）二張，檢察官以此為被告廖英舒及其選任 辯護人臨時提出，若為卷內資料被告應指出在何卷第幾頁， 若指得出來有證據能力，若無法於卷內指出，因是臨時提出 則無證據能力，被告廖英舒回應稱該附表二張與被告林子琪 做給檢察官的資料，數據、金額都是一樣的，應該納入考量 ，惟卷內既已有被告林子琪所製作之乙類商品統計表可資參 審酌，本院因認不須採酌被告廖英舒及其選任辯護人於109 年10月22日審判程序始當庭提出之未能立即審酌正確與否之 統計表，該附表二張不具證據能力。至本案其餘非供述證據 ，檢察官、被告廖英舒、陳幸蕙、陳雯琪及渠等辯護人、被 告林子琪於同年9 月17日、10月22日審判程序均不爭執證據 能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
五、再按，「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒 收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判 決」，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案原審



參與人政豐公司對於原審判決諭知沒收部分並未提起上訴， 但政豐公司代表人即本案被告廖英舒對於原審判決提起上訴 ，依上揭規定其上訴效力及於原審判決就政豐公司之沒收判 決。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳幸蕙、林子琪、陳雯琪對於前開犯罪事實於本院 審理中均坦承不諱，被告廖英舒固坦承政豐公司有以前開方 式製作有效期限標籤打印、黏貼於如附表一、二所示產品後 出貨等情，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實文 書犯行，被告廖英舒辯稱：伊是自主管理設定有效期限，雜 糧類本無真正有效期限，且伊給產品重新包裝之材質可以延 長保存狀態云云。另被告廖英舒之辯護人為被告廖英舒辯稱 ：如附表一、二所示產品均屬糧食管理法第3 條所規範之穀 物、雜糧，縱違反該法關於標示之規範，僅有行政罰，其具 體保存期限如何訂定，本即委由業者自行依市售包裝食品有 效日期評估指引規定之方式決定及修正保存期限，且政豐公 司就向信成股份有限公司（下稱信成公司）、登農企業有限 公司（下稱登農公司）採購產品保存期限均為2 年，被告廖 英舒已自行縮短為1 年再行販售，而被告許○○所整理退貨 耗損率是否與實際上之數量吻合，亦屬有疑，另被告廖英舒 係依據原料、產品製程與是否經實質轉型之加工、產品特性 等因素，自行評估制訂具體保存日期，在所決定之有效日期 內，擔保商品之品質，若有發生味道、質地和風味或營養之 衰減，被告廖英舒亦以所營公司負擔退貨更換或民法瑕疵擔 保責任，僅為不完全給付之民事問題，難認有不法所有意圖 ，且被告廖英舒所販售產品為市面常見產品，一般民眾可比 較挑選，被告廖英舒亦顯然未使民眾就保存期限造成誤信而 施以詐術而取得不合理之利潤可言，此外，保存期限久暫關 涉產品品質，類型應與品質標示不實相同，被告所為應無逾 越刑法第255 條第2 項之不法內涵而得論以詐欺取財罪云云 。惟查：
㈠前開犯罪事實，業據被告陳幸蕙、林子琪、陳雯琪於偵查中 及本院審理中，及同案被告林○○、洪○○、吳○○、符○ ○、王○○、許○○、陳○○○、瓦○○‧比○○（均業經 原審判決有罪確定）於偵查及原審準備程序、審理時坦承不 諱，核與證人即大買家股份有限公司（下稱大買家公司）大 里國光分公司店總經理林○○、證人即大潤發流通事業股份 有限公司（下稱大潤發公司）平鎮分公司銷售廠務林○○、 證人即大潤發公司斗南店食品部經理周○○、證人即大潤發 公司臺南分公司臨安店生鮮部經理李○○、證人即大潤發公



司頭份分公司蔬果課課長溫○○、證人即政豐公司愛買復興 店駐場人員黃○○、證人即大買家公司北屯分公司蔬果課副 課長黃○○、證人即大買家公司採購專員黃○○、證人即大 潤發公司臺中分公司倉管課課長張○○於調查員詢問時，及 證人即被告林子琪、陳雯琪、洪○○、陳○○○、瓦○○‧ 比○○、證人即合進順企業有限公司實際負責人呂○○、證 人即信成公司業務專員邱○○、吳○○、證人即登農公司業 務經理楊○○於偵查中，及證人即被告林○○、吳○○、符 ○○、王○○、許○○於偵查及原審審理時證述情節大致相 符，復有產品及現場照片、政豐公司銷售資料、貨品銷退貨 明細報表、大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發）商 品訂購單、訂單系統查詢、大買家股份有限公司（下稱大買 家）網路銷售明細、進銷存明細、訂單系統查詢、商品下架 通知單、商品退貨單、商品訂單系統、進銷貨數量明細、退 貨單、托運單、通知下架電子郵件、原審法院搜索票、搜索 扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、生產表翻拍照片、產品 數量對照表、被告林子琪所製作甲、乙、丙類商品表、乙類 商品進貨期限、食品加工廠標籤、食品及相關產品輸入許可 通知、進退貨明細報表、進貨廠商資料、貨品託售明細報表 、農藥許可證、原料供貨產地證明書、貨品銷退貨明細報表 、貨品進退貨明細報表、許○○整理退貨耗損率、專櫃出貨 明細、乙類商品進貨期限資料、乙類商品專櫃出貨數量資料 、乙類商品廠商進貨數量資料、乙類商品全聯出貨數量資料 、丙類商品大潤發、全聯退貨數量資料、廠商進貨明細表、 進貨驗收單等件在卷可稽（參警卷第72至84、555 至568 頁 、105 年度他字第6405號偵查卷三第38至76、77頁反面至98 、100 頁反面至116 、119 頁反面至120 、139 至140 、15 0 至152 頁、卷四第1 至2 、15頁反面至20、24至27、29至 31、33至35、37至39、41至43、48至50、55至57、59至62、 64至66、68至70、72至74、82至86頁、偵30403 號卷一第11 1 至116 、182 至184 頁、卷二第92至133 、134 頁反面至 144 、154 至187 頁、卷三第28至30、34至42、153 至163 、218 至222 頁、卷四第5 至16、32至315 頁、卷五第10至 12、23至30、39至41、100 至114 頁、卷六第1 至286 頁、 同上偵查卷－許○○整理退貨耗損率、同上偵查卷－專櫃出 貨明細、同上偵查卷－甲、乙類進貨期限、同上偵查卷－總 表甲、乙類【專櫃出貨數量】、同上偵查卷－甲、乙類【廠 商進貨數量】、同上偵查卷－甲、乙類【全聯出貨數量】、 同上偵查卷－丙類【大潤發、全聯退貨數】、同上偵查卷－ 廠商進貨明細表【驗收】、同上偵查卷－102 年等進貨驗收



單【黑豆等】），並有扣案如附表四編號1 、5 至7 、9 、 10、13至16、24、25、33至35、55、59、64、67至70所示之 物可資為憑，足認被告陳幸蕙、林子琪、陳雯琪前開自白與　　事實相符，堪以採信。
㈡被告廖英舒雖以前詞置辯，然查：
⒈如附表一、二所示產品內，僅有「黑糯米」屬糧食管理法第 3 條所規範之糧食，其餘均不適用糧食管理法之規定，且該 法關於保存期限之訂定方式亦與食品安全衛生管理法規定之 意涵一致，由業者依據產品特性及保存方法標示合理之保存 期限，有行政院農業委員會農糧署106 年5 月2 日農糧銷字 第1061035805號函1 份在卷可稽（參原審卷二第170 頁）， 而下游業者向上游製造商進貨未標示有效日期之產品，倘屬 包裝產品，上游製造商應依食品安全衛生管理法第22條之規 定標示有效日期，若為食品安全衛生管理法施行細則第19條 所規範之散裝食品，雖得不標示有效日期，但下游業者仍應 向上游製造廠商要求提供有效日期資訊，又所謂包裝食品之 有效日期，應由原製造工廠依其使用之原料、產品製程、產 品特性等因素，據以制訂，而有效日期除廠商為其產品品質 之保證外，更有對該產品在效期內負責之意義，不得擅自制 訂或更改，是產品倘僅經下游業者重新更換包裝，未再經進 一步之加工製程，恐已增加食品安全風險，為保障消費者食 的安全，不得逾越原廠所訂之有效日期等情，亦有衛生福利 部食品藥物管理署106 年5 月1 日FDA 食字第1060013830號 函1 份附卷可憑（參原審卷二第171 頁）。而政豐公司所販 售如附表一、二所示產品均係向登農公司、合進順公司、信 成公司等各該上游廠商進貨後分裝出售，政豐公司並未實際 生產、製造任何產品，亦未就上游廠商之產品有為任何之加 工製程，業據被告陳幸蕙、林子琪、陳雯琪及同案被告林○ ○、洪○○、吳○○、符○○、王○○、許○○、陳○○○ 、瓦○○‧比○○供明在卷，則依前開函釋，政豐公司既非 其所出售產品之製造廠商，亦未進行加工製程，顯無從自行 制訂產品之保存期限，而僅得依據上游廠商提供有效日期記 載或縮短之；又起訴意旨就如附表二所示部分，均已剔除原 製造廠商標示保存期限為2 年部分，業據證人即被告林子琪 於偵查中證述明確（參偵30403 號卷四第2 至3 頁），亦無 被告廖英舒所稱自行縮短保存期限之情，是被告廖英舒此部 分辯解，實無可採。另被告廖英舒之辯護人雖援引臺灣臺北 地方法院104 年度智易字第6 號、本院105 年度刑智上易字 第63號判決意旨，認被告廖英舒應得以自行判斷、決定保存 期限，惟該案被告廠商為稻米碾製場（參原審卷二第82至90



頁），本為前開函釋意旨所指之製造廠商，而得自行依相關 法規決定保存期限，與本案情形截然有別，自不得逕予比附 援引而對被告廖英舒為有利之認定，附此敘明。 ⒉此外，不論政豐公司得否自行制訂保存期限，政豐公司內就 所販售如附表一、二所示產品有效日期之訂定，實際上亦無 任何品質管控及標準程序可依循，而係無差別以出貨日前1 日為生產日來計算有效日期，就產品良窳亦僅依賴現場員工 以傳承或自身經驗判斷等情，業據證人即同案被告許○○於 原審審理時具結證稱：伊是負責真空包裝，平常依同案被告 林○○指示工作，賣場退貨的商品都是處理的人自行判斷有 無壞掉來決定是否丟棄，伊都是以肉眼判斷有無長蟲、發霉 等，並未使用儀器檢測，如果發霉或有長粉，都是整包丟棄 ，但如果是長蟲，則會除蟲後再包裝出貨，而平常工廠內原 料都是室溫通風保存，並無恆溫控制等語（參原審卷三第17 2 頁反面至178 頁），及證人即同案被告符○○於原審審理 時具結證稱：伊是擔任倉庫揀貨員，有時會處理退貨，退貨 時都是伊自行以肉眼判斷產品有無腐壞，如果只是單純長蟲 就會過篩處理，篩選過退貨產品後，有時會直接重新包裝， 有時則再送回倉庫存放，但倉庫並無濕度、溫度控制，至於 改標則是指要改到符合進賣場的標準，就是以出貨日期來決 定有效日期，不會參考原進貨廠商提供的日期，而且出貨時 只會大致看外觀有無問題，伊無法確認產品何時會變質，公 司也從來沒有因為退貨情形檢討過有效日期的調整等語（參 原審卷三第179 至186 頁），及證人即同案被告吳○○於原 審審理時具結證稱：伊和同案被告符○○工作內容相同，標 示有效日期和退貨處理都是工作內容的一部分，伊之前表示 被告林子琪、同案被告林○○是伊上級的原因，是因為他們 都會指派工作給伊，而退貨回來的產品如果發霉就會整包丟 掉，如果長蟲就會燻藥，但都是由伊自行肉眼判斷，不會再 交由其他人檢視，而公司有2 個冷藏庫和1 個室溫倉庫，室 溫倉庫並無溫度、濕度的控制，冷藏庫是拿來冰存豆子，至 於何時要冰冷藏，伊都是依照同案被告林○○指示辦理，另 外公司所有產品都是以出貨日為製造日來標示有效日期，公 司也從未調整過保存期限等語（參原審卷三第187 頁反面至 193 頁），及證人即同案被告王○○於原審審理時具結證稱 ：伊負責雜糧產品包裝，偶爾也會支援退貨處理，工作都是 依照同案被告林○○指示進行，一般退貨產品都是看有無發 霉、長蟲、潮濕，但並不會看有效日期，伊處理的部分從來 沒有退貨給廠商，而處理好或過篩後，會看當時訂單狀況優 先出貨，但如果放回倉庫是放在室溫倉庫，至於伊要出貨時



都是從常溫倉庫拿出，保存期限都是依照公司佈告欄上的公 告，伊也從來未在出貨前判斷過產品品質等語（參原審卷三 第194 至198 頁），及證人即同案被告林○○於原審審理時 具結證稱：伊擔任倉管，有負責包裝和收貨，包括廠商進貨 和賣場退貨都是由伊簽收，進貨的產品如果是穀類或有機產 品會放在冷藏庫，其他會放在常溫倉庫，伊忘記是誰告訴伊 要這樣處理了，但現場是由伊判斷哪些產品要放進冷藏庫， 而冷藏庫的產品會在包裝前一天拿到常溫倉庫，因為伊之前 發現產品會濕濕的，有問被告廖英舒為何會這樣，被告廖英 舒才告訴伊可以前一天拿出來放在室溫，有效日期則是依據 包裝袋上產品標籤的記載依當天日期打印，至於退貨簽收完 大部分豆類是交由被告許○○處理，伊也會找其他員工來支 援，但退貨後不會馬上整理，可能會放一段時間，而伊也是 以肉眼檢視產品有無發霉、長蟲，如果發霉或蟲長很多就會 直接丟掉，退貨處理過的會再放回原料區，但會優先出貨等 語綦詳（參原審卷三第200 至207 頁），足見政豐公司雖有 分成冷藏庫及室溫倉庫，惟除部分產品放置於冷藏庫外，擺 放大部分產品之室溫倉庫並無任何溫度、濕度之控制，而如 何判斷該批產品應存放何處，係交由並無專業知識及判斷能 力之同案被告林○○依其先前處理方式為之，亦未曾調整過 保存期限之設定，僅一律以出貨日前一日為生產日來計算有 效日期之無差別設定方式，甚就因失真空、將逾期、已逾期 等因素遭退貨產品，亦未曾經過任何嚴格篩檢方式即重新包 裝並標示有效日期後再行出貨，顯與被告廖英舒辯稱之嚴謹 自主管理有違。至證人即同案被告許○○、符○○、吳○○ 、王麗珠、林○○等人雖均證稱：有以藥劑除蟲，看到發霉 、長粉的也都會剔除等語，惟渠等亦證稱：渠等都是以肉眼 自行判斷，廠內並無任何儀器可供檢測等語，則經原審法院 函詢財團法人食品工業發展研究所結果，該所函覆稱：雜糧 作物等產品均可能因保存不當或存放過久而有變異可能，若 受潮嚴重造成微生物滋長，則有產生有害物質之可能，且雜 糧是否產生微量有毒物質，需以檢驗方式判斷，無法以外觀 直接判定雜糧是否變質，有該所107 年5 月28日食研檢字第 1070002414號函1 份在卷可稽（參原審卷三第83至84頁）， 又經原審法院函詢長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院結果 ，該院函覆稱雜糧作物常見的微生物污染為黴菌，如黃麴菌 ，而除了黴菌污染外，也可能伴有其他微生物污染，當雜糧 作物其中一部分發霉或變質，有些部位可以用肉眼辨識是否 發霉，可是有些肉眼看起來正常的部位可能也會有菌絲體或 微生物的存在，而無法以肉眼判斷，黃麴菌會產生黃麴毒素



，具有肝毒性，長期暴露會引起慢性肝炎、肝硬化，使肝細 胞變成癌細胞，若再加上酒精或病毒性肝炎的促進，會大大 增加罹患惡性肝癌的風險，有該院107 年12月5 日長庚院林 字第1071051400號函1 份在卷可稽（參原審卷四第13至14頁 ），而證人林○○、周○○、李○○、溫○○、黃○○、黃 ○○、張○○於調查員詢問時亦均證稱如果知道政豐公司會 改包裝再販賣，公司不會購買等語（參偵30403 號卷三第1 至2 、6 至14、17至25頁），則被告廖英舒本已無權自行制 訂保存期限，卻無視雜糧作物如因發霉變質可能對人體造成 之危害，僅委諸無專業知識及儀器之員工以肉眼辨識退貨產 品良窳，再以無差別方式標示有效日期後包裝出貨，渠等所 為顯係欺瞞各該下游廠商，而非基於前開有效期限評估指引 所定之製程、成分等因素，被告廖英舒此部分辯解，亦無可 採。
⒊按刑法第255 條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國 或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而 販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始可成立，均 與修正前刑法第339 條之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得或 使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要件者，並不相 同，亦無高度、低度之吸收關係（最高法院100 年度臺上字 第3248號判決意旨參照）。又按，刑法上之詐欺罪，必須行 為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯 誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且 所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付 ，亦不得謂非詐欺；事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交 付財物，亦可成立詐欺罪，依一般不作為犯之原則，須法律 上負有告知義務者，始克相當；惟是否具有法律上之告知義 務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社 會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有 告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其 不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會 上可認相當之範圍。查被告廖英舒與被告陳幸蕙、林子琪、 林○○、同案被告洪○○、陳雯琪、吳○○、符○○、王○ ○、許○○、陳○○○、瓦○○‧比○○故意欺瞞如附表一 、二所示下游廠商，使各該廠商誤認所購買之產品均係出貨 前1 日所生產，距離有效日期尚遠，可供售予一般消費者； 然有關產品保存期限，實屬交易上必要之點，攸關買賣雙方 交易與否及價格議定，一般消費者於市面上選購產品時，除 品牌、價格外，保存期限之長短亦為消費者重要考量之點，



此為公眾週知之事實，是賣場於採購進貨時，自會將保存期 限之長短列為必要考量，且被告廖英舒亦自承：大潤發有設 定允收日，拒收保存期限剩下3 分之1 的雜糧商品等語（參 偵30403 號卷四第314 至319 頁），對此實難諉為不知，且 本院就政豐公司之農產品及南北貨進倉後留倉時間等事項函 詢全聯實業有限公司（下稱全聯公司）、遠百企業股份有限 公司（下稱遠百公司），全聯公司回函稱：政豐公司之農產 品及南北貨非該公司寄庫商品，入倉後即分貨出倉，滯留倉 內僅一至兩天等語（見本院卷一第483 頁），遠百公司回函 稱：政豐公司售予該公司之商品均為不需使用冷凍設施之乾 貨，該公司於進貨驗收時會核對商品之保存期限，商品之有 效期眼逾半時，會退貨予政豐公司等語（見本院卷一第479 頁），被告廖英舒就此必要之點在法律上依買賣關係自負有 告知義務，更為交易相對人決定購買與否之重要依據，已逾 交易上所容認之限度，渠等所負責任非僅單純為物之瑕疵擔 保而已，若有違反，係屬詐術行為，即應擔負刑法上詐欺取 財罪行。是以，被告廖英舒就如附表一、二所示商品之買賣 ，對各該廠商施以詐術而變更保存期限，使之陷於錯誤而應 允購買產品，核屬詐欺行為，要無疑義；被告廖英舒辯稱僅 屬民事買賣瑕疵或僅構成販賣虛偽標記商品罪云云，洵屬無 據，不足採信。
⒋又辯護意旨雖認附表二中丙類商品數量均由證人即同案被告 許○○自行評估，惟被告廖英舒自承政豐公司電腦資料中就 退貨重新出貨部分並無相關紀錄等語，而證人即同案被告許 ○○於偵查及原審準備程序時證稱：退貨是由同案被告林○ ○簽收後，再由伊清點後放在退貨區，有空再拿到包裝區去 整理，伊是依照自己的工作經驗抓的報廢率，伊覺得每年的 報廢率都差不多等語（參偵30403 號卷一第97至105 頁、卷 三第63至64頁、原審卷四第51至54頁）；證人即被告林子琪 亦於偵查及原審準備程序時證稱：退貨是由同案被告許○○ 整理的，所以要依據同案被告許○○的經驗及認定，否則伊 沒有帳可以依據等語（參同上偵查卷三第110 至112 頁、原 審卷四第51至53頁），是同案被告許○○既為政豐公司於本 案查獲時仍在職之退貨處理員工，每年退貨報廢率亦無特別 差異，其依據日常工作經驗推估整理歷年退貨耗損率，尚難 認有何不可採之處，此部分辯護意旨尚難對被告廖英舒為有 利之認定。
⒌被告林子琪於本院審理時證稱：「（被告廖英舒選任辯護人　　林秀夫律師【下稱林律師】問：你的學歷？）二專，銀行保 　險系。（林律師問：你在政豐公司是負責出貨、採購、處理



部分帳務工作？）是。（林律師問：賣場叫貨時，是公司臨 時向上游叫貨或以公司的備貨來因應？）公司本身會有一些 庫存的貨，如果要生產時，倉庫的倉管會視庫存是否足夠， 然後要我寫訂貨單，來訂貨。（檢察官異議，請辯護人問題 要明確再行詢問。審判長請確認證詞，證人答：倉管會寫訂 貨單，讓我訂貨，不是由我寫訂貨單。）（林律師問：公司 假使有備貨，大概留藏的時間有多久？）沒有多久，一個星 期以內。（林律師問：進貨、出貨，及再出貨，電腦資料中 是否有編列貨號或進出貨物的時間？）有，如果有進貨的話 ，我會KEY 當天進貨的日期，編號部分，電腦會自動編號。　　（林律師：假使賣場退貨後，我們再出貨的時間【第二次出 　貨】，是否可以從電腦資料裡面確認進出貨時間？）沒有辦 法。（林律師問：在第二次出貨的時間【退貨以後再出貨】 ，電腦是否有資料？）第二次出貨的時間算是進貨，所以電 腦裡面有。（林律師問：賣場退貨回來，你們檢驗後，壞的 東西丟棄，好的再出貨，這部分是否有貨號跟出貨的時間？ 【這樣才可以追蹤】）（檢察官異議，請辯護人不要誤導證 人。審判長請辯護人不用解釋問題的目的。證人請回答。） 如果退貨的東西再重新出貨，形式上跟進貨很像，所以出貨 時就會KEY 到電腦裡面。（林律師問：因為你製作三個甲乙