臺灣南投地方法院民事簡易判決 109年度埔簡字第27號
原 告 蔡清順
訴訟代理人 賴淑惠律師
複 代理人 李昆達
被 告 陳廖素
訴訟代理人 謝明智律師
複 代理人 楊宇倢律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國109 年9 月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附圖一所示編號乙，面積二一平方公尺之土地，有通行權存在。
被告應容忍原告通行前項範圍之土地，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
被告應將如附圖一所示C 、D 、E 之鐵柱及鐵柱A 至E 間之波浪鐵皮圍籬、E 至D 間之鐵絲網圍籬、D 至C 間之鐵絲網圍籬、C至B 間之柵欄鐵門拆除。
本判決第三項得假執行。但被告如以新臺幣參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認其所有 坐落南投縣○○鄉○○○段000 ○0 ○000 ○0 ○000 ○0 地號土地（下分別稱系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地 號土地）就被告所有坐落同段179 地號土地（下稱系爭土地 ）如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國108 年12 月19日之土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號乙，面積 21平方公尺之土地（下稱甲方案）有通行權存在，被告則否 認原告有此範圍之通行權存在，則兩造間就原告所主張通行 權之範圍仍處於不明確之狀態，是原告主張通行被告上開範 圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位 之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提 起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許
，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於105 年間受贈系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地後，計畫將編定為丙種建築用地之系爭180 之1 、181 之9 地號土地及編定為農牧用地之系爭180 之3 地 號土地申請丙種建築使用，惟上開土地與縣道公路即金天 巷間並無適宜之聯絡，而為袋地，而早在62年以前之不明 時間，訴外人南投縣魚池鄉公所（下稱魚池鄉公所）即鋪 設水泥開闢既成現有村里聯絡巷道供門牌號碼南投縣○○ 鄉○○巷00○00○00○00號等戶通行使用，被告所有之系 爭土地上除建有門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00號建物（ 下稱系爭建物）外，本以甲方案之土地為魚池鄉公所開闢 之既成現有村里聯絡巷道供通行使用，惟系爭建物部分無 權占有系爭180 之1 地號土地，經原告訴請拆屋還地，本 院以106 年度埔簡字第92號民事簡易判決判決被告應拆屋 還地確定，嗣經原告聲請強制執行，由本院以107 年度司 執字第12074 號拆屋還地強制執行事件核發執行命令，由 被告於107 年11月13日經兩造鑑界確定被告自行拆除完畢 ，詎被告為報復原告，以損害原告通行權為主要目的，於 107 年12月間，以設置如附圖一所示C 、D 、E 鐵柱及鐵 柱A 至E 間之波浪鐵皮圍籬、E 至D 間之鐵絲網圍籬、D 至C 間之鐵絲網圍籬、C 至B 間之柵欄鐵門之方式，將甲 方案之土地之既成現有村里聯絡巷道封路，顯係權利濫用 ，致使原告無法利用魚池鄉公所開闢之既成現有村里聯絡 巷道對外通行金天巷使用，經原告多次要求被告拆除，惟 被告仍置之不理。
（二）又被告雖抗辯鐵門、鐵柵欄皆為活動式，其並未上鎖或有 阻礙，任何人、車均可開門通行等語，惟被告並非認諾或 自認原告對甲方案之土地有通行權存在，而係明確爭執否 認原告通行權存在，是本件有即受確認判決之法律上利益 甚明，且原告多次前往現場道路遭封閉，而被告將鐵門鎖 上，如原告擅自開門通行，恐涉侵入住宅罪嫌，通行權亦 遭被告不當限制，而已防阻原告與公路適宜之聯絡，致不 能為通常之使用；另系爭土地與系爭180 之1 地號土地（ 應有部分比例為2 分之1 ）本均屬被告之配偶即訴外人陳 福元之父即訴外人陳金定（即原告之外曾祖父）所有，陳 金定於64年1 月25日亡故後，系爭土地由陳金定次子陳福 元繼承，系爭180 之1 地號土地由陳金定長子即訴外人陳 德旺、陳福元繼承其應有部分，嗣陳德旺之子即訴外人陳
山田再整合向陳德旺、陳福元及其他共有人購買系爭180 之1 地號土地應有部分，於89年5 月6 日為買賣移轉登記 而取得系爭180 之1 地號土地權利範圍全部，陳山田亡故 後，系爭180 之1 地號土地由原告之母即訴外人蔡陳秀花 繼承，蔡陳秀花再將系爭180 之1 地號土地贈與原告，原 告再將系爭180 之1 地號土地分割出系爭180 之3 地號土 地，預備要建築使用，是系爭土地與系爭180 之1 地號土 地本曾先後由陳金定、陳福元所有，依民法第789 條第2 項，原告僅得通行被告繼承自其配偶陳福元所有之系爭土 地。
（三）被告抗辯之通行方案為通行系爭土地如附圖二即南投縣埔 里地政事務所複丈日期109 年7 月8 日之土地複丈成果圖 （下稱附圖二）所示編號A ，面積9 平方公尺、訴外人金 天堂所有之同段180 地號土地（下稱180 地號土地）如附 圖二所示編號B ，面積21平方公尺之土地（下稱乙方案） 而新闢巷道，惟乙方案經套繪魚池鄉公所所開闢之既成巷 道，發現既成巷道在系爭土地如附圖一所示C 、D 、E 鐵 柱處往內，本係巷道轉彎處銜接同段167 之5 地號土地（ 下稱167 之5 地號土地）原有供通行使用巷道，而乙方案 將直行至167 之5 地號土地原有供通行使用道路以外之地 籍線交界處，形成新闢巷道無出口狀況，並無法銜接原有 巷道轉彎處通行至原告土地，即形成現有巷道與新闢巷道 前後錯開，而不能相互連接，無法供通行使用，且乙方案 土地上目前有電線桿存在，中間還有駁坎。
（四）復甲方案之土地早在62年以前之不明時間，即由土地所有 權人同意魚池鄉公所施作鋪設水泥開闢既成巷道供公眾通 行使用，年代久遠已形成公地役權之合理信任狀態，有62 年空照圖及魚池鄉公所108 年5 月16日魚鄉建字第108000 6635號函可證，縱180 地號土地經信徒大會通過再提供約 50平方公尺土地作為魚池鄉公所改善路面所需，惟既然周 圍土地之所有權人都曾同意魚池鄉公所施作道路，則周圍 土地所有權人之意願即無作為損害最少之處所及方法判斷 標準，況通行權係權利，周圍土地所有權人容任通行係義 務，若將周圍土地所有權人意願作為考量，則與容任通行 之義務性質不符外，亦會發生如同被告已同意魚池鄉公所 施作道路數十年後，又變更意願加以封路阻礙通行權人通 行權利，而此狀況亦可能發生在180 地號土地所有權人日 後變更意願之情形，且不能因有上開信徒大會決議，此將 來可能進行並非確定之改善路面計畫，即為被告本應容任 原告通行之義務係可免除之錯誤推論，且此僅係將來欲作
為改善現有路面所需，既稱改善，不過係拓寬原有道路增 益通行便利，並非廢止原有道路而使通行更加不便，況依 魚池鄉公所109 年9 月10日魚鄉民字第1090012970號函， 金天堂提供203 平方公尺土地，魚池鄉公所並無任何巷道 改善工程計畫，乙方案現狀上係無法實現；又上開函文雖 有提到私人糾紛，惟是否只有本件之私人糾紛有疑義，且 現況180 地號土地上有其他占用戶，金天堂是否藉由魚池 鄉公所提供通行之方式去解決其他占用戶的問題無法確定 ，況金天堂之決議亦可能隨時有變動，在金天堂還未正式 提供土地與魚池鄉公所之前，法律關係都還可能會有變動 。
（五）再以目前現況，通行甲方案之土地無須砍伐樹林另闢建道 路，且為最近路線通行面積最小，屬依現況侵害最小之通 行方案，乙方案無異要求原告於既成巷道以外，另要求魚 池鄉公所另再取得計畫預算及其他周圍土地所有權人日後 是否變更同意意願均不確定下，而大費周章要求新闢另條 巷道，被告所辯實屬無據，爰依民法第787 條第1 項之規 定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項至第3 項所 示。
二、被告抗辯略以：
（一）被告在系爭土地上所裝設之鐵柵欄皆為活動式，且被告並 未上鎖或有阻礙，任何人、車均可自由開門通行，人車通 行順暢無阻，原告亦得通行，原告所提之照片只能反應當 時之情況，不能反應現在之情況，無法證明被告有何封閉 道路之事實，是本件無確認利益；又甲方案將造成系爭土 地產生畸零地，東側土地無法或難以利用，是甲方案並非 侵害最小之方案，而依魚池鄉公所109 年3 月24日魚鄉民 字第1090004053號函可知，金天堂確實願意提供180 地號 土地如上開函文所附附件一、二之特定土地供公眾通行（ 面積共計203 平方公尺），則乙方案已足供正常車輛通行 ，且係被告及金天堂願意提供作為公眾通行之區域，方屬 侵害最小之方式。
（二）又魚池鄉公所109 年9 月10日魚鄉民字第1090012970號函 係指因目前有私人糾紛，所以沒有開路計畫，惟經被告詢 問魚池鄉公所，私人糾紛指的就是本件，乙方案如有做整 復是可以通行的；被告亦否認甲方案之土地有公用地役關 係存在，應由原告舉證；再者，金天堂決議之內容已是如 此，等於現況均係提供公眾通行，被告認為金天堂提供之 土地有公用地役關係，亦非將來決議變更就可改變公用地 役關係，另民法第789 條第2 項不包含有一筆土地係共有
之情形等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利 判決，願供擔保免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）原告主張系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地為 其所有，被告則為系爭土地之所有權人等情，業據其提出 系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地、系爭土地 之土地登記第一類謄本各1 份為證（見本院卷第23頁至第 27頁、第89頁），且為被告所不爭執，堪認原告上開主張 為真實。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。所謂土地與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土 地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通 行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以 至公路（最高法院53年台上字第2966號判例參照）。經查 ，系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地北方為被 告所有之系爭土地，西方為第三人所有同段180 之2 地號 土地，其上有鐵皮建物，同段181 地號土地亦為他人之土 地，西南方之同段181 之8 地號土地現況為水泥平台，該 平台上同樣有門牌號碼25號之建物，東方之167 之5 地號 土地，目前部分現況為樹木，部分為水泥道路，該水泥道 路與原告主張通行範圍相連（方位更改為依附圖為準）， 最近之公路是經由系爭土地、167 之7 、167 之6 地號土 地以至金天巷之公路，且只能經由系爭土地聯外等情，業 經本院於108 年12月19日會同兩造及南投縣埔里地政事務 所至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片附卷可憑（見 本院卷第105 頁至第113 頁），足見系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地非通過他人之土地無法對外通行 ，而為袋地，且系爭180 之1 、181 之9 地號土地為丙種 建築用地、系爭180 之3 地號土地為農牧用地，有上開登 記謄本可參，均需依賴車輛始能為通常之使用，故原告自 得依民法第787 條第1 項規定對周圍地主張通行權。（三）因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有 ，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條第1 項定 有明文。其立法理由為：「數宗土地同屬於一人所有，而 讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同
時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地 ，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918 條第2 項後 段規定，修正第1 項。又所『同屬於一人』非指狹義之一 人，其涵義包括相同數人，併予指明。」。本件原告主張 系爭土地與系爭180 之1 、180 之3 地號土地有民法第78 9 條第1 項後段之情形，並提出家族土地關係系統圖、系 爭土地、系爭180 之1 地號土地光復初期土地舊簿、系爭 180 之1 地號土地之地籍異動索引為證（見本院卷第235 頁至第253 頁），惟依前揭資料可知，系爭土地固原為陳 金定所有，然分割前之系爭180 之1 地號土地為陳金定與 陳金土所共有，應有部分各2 分之1 ，即數宗土地其中一 筆為共有狀態，顯已與上開規定明確之文義不符，況其立 法理由所額外說明者，僅包含相同數人，是本件即難認有 民法第789 條第1 項後段規定之情形，原告此部分之主張 ，難認有據。
（四）土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張 通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條 第2 項前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利 害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判 決意旨參照）。復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高 法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又民法第78 7 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」 應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去 通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為 現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依 地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線 。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路 線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人 之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之 處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物） 、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物 之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土 地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地） 、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查：
⒈原告主張之甲方案其通行現況係鋪設水泥道路一節，有現 場照片在卷可憑（見本院卷第107 頁至第108 頁），且在 被告未設置鐵柱及圍籬前，甲方案為可供公眾通行之道路 ，參以該道路現況屬村里連絡道路為魚池鄉公所管理道路 等情，亦有魚池鄉公所108 年5 月16日魚鄉建字第108000 6635號函1 份附卷可參（見本院卷第49頁），足認如依甲 方案通行，無須另鋪設道路，且不必拆除除鐵柱及圍籬以 外之地上物，甲方案係銜接自167 之5 地號土地上之現況 水泥道路，已如前述，故其路線即可與目前道路現況互相 連接，客觀上應為一般人所認同之通行路線，佐以甲方案 其通行寬度，依附圖一所示分別為2.7 公尺、2.2 公尺、 3 公尺，參照系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土 地之使用地類別，原告主張尚屬合理範圍，不致使系爭土 地損害過大，且甲方案僅通行系爭土地一筆土地，通行面 積為21平方公尺，應認已屬對周圍地損害最少之通行方案 。
⒉至被告抗辯原告應依乙方案通行，惟乙方案於通行前需除 去樹木，且需申請遷移電線桿，在客觀上依一般人角度而 言，不若甲方案，且需通過2 筆土地，通行面積合計為30 平方公尺，而金天堂經信徒大會審議通過無償提供坐落魚 池鄉司馬按段180 地號土地面積約203 平方公尺做為施設 道路使用，因早期已為當地居民進出道路使用約153 平方 公尺，現因改善路面所需，魚池鄉公所協調再提供面積約 50平方公尺，共計約203 平方公尺等情，固有魚池鄉公所 109 年3 月24日魚鄉民字第1090004053號函所附金天堂10 8 年度第2 次信徒大會會議議程資料附卷為憑（見本院卷 第171 頁），再參照乙方案，可知乙方案之路線是藉助上 開改善路面而再新施設之道路，再加上部分系爭土地，而 形成乙方案之通行範圍，而金天堂之所以願意提供上開18 0 地號土地係因居民發生土地糾紛，致當地多戶人家出入 道路受阻難行，經地方人士協調，金天堂始挪撥部分土地 供居民出入之用，此有上開會議紀錄可參（見本院卷第19 5 頁），足見並非原即有拓寬道路之計畫，而係因有居民 之糾紛，金天堂基於設立之本旨始被動提供，故此部分應 不能列為參酌是否為損害最少之因素；再者，依上開議程 內容所載，亦可知金天堂所有之180 地號土地，早期即已 提供通行，而甲方案之現況本為水泥道路，且與上開180 地號土地之道路連接，故甲方案之通行路線亦應早已通行 許久，較乙方案符合安定性之要件。從而，乙方案經與甲 方案比較後，並非通行損害最少之處所及方法，被告抗辯
應依乙方案通行，並不足採。
（五）鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰 地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人 ，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即 有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院 70年度台上字第3334號判決意旨參照）。又通行權人既經 確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍 之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得依據民法 第767 條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（最高 法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。經查，本件 本院認原告得通行如附圖一所示編號乙，面積21平方公尺 之土地，已如前述，是依上開說明，被告基於通行權之作 用，自應容忍原告通行，且不得於前揭範圍之土地設置地 上物或為任何妨害原告通行之行為，而如附圖一所示C 、 D 、E 鐵柱及鐵柱A 至E 間之波浪鐵皮圍籬、E 至D 間之 鐵絲網圍籬、D 至C 間之鐵絲網圍籬、C 至B 間之柵欄鐵 門為被告設置，為被告所不爭執（見本院卷第327 頁）， 被告並於辯論時陳述：設置約2 、3 年之時間，因為地是 我的，且機車還是可以通行等語（見同上頁），可見上開 地上物是近期所設置，且顯已妨害原告通行，原告請求拆 除，應屬有據。
四、綜上所述，原告本於民法第787 條第1 項之法律關係，請求 確認原告所有系爭180 之1 、180 之3 、181 之9 地號土地 就被告所有系爭土地如附圖一所示編號乙，面積21平方公尺 之土地有通行權存在，及被告應將如附圖一所示C 、D 、E 鐵柱及鐵柱A 至E 間之波浪鐵皮圍籬、E 至D 間之鐵絲網圍 籬、D 至C 間之鐵絲網圍籬、C 至B 間之柵欄鐵門拆除，並 容忍原告通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之 行為，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、本判決主文第3 項係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行。原告就該部分陳明願供擔保，請准 宣告假執行，無非係促請本院依職權為假執行之發動，自無 為准駁諭知之必要。又被告陳明願供擔保，聲請准為免假執 行之宣告，核無不符，爰酌定相當擔保金額准許之。至本判 決主文第1 項確認通行權部分，性質上本不得為假執行，而 本判決主文第2 項命被告容忍及禁止被告為一定之行為，與 假執行係於終局判決確定前，賦予執行力之情形不同，爰不
予假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 丁婉容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
書記官 詹書瑋