最高法院民事判決 109年度台上字第1983號
上 訴 人 林姿吟（即林德松之承受訴訟人）
林子茜（即林德松之承受訴訟人）
被 上訴 人 游家興
游泰然
游家慶
共 同
訴訟代理人 張玉希律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年7月2日臺灣高等法院第二審判決（107年度上字第 873號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按民事訴訟法第73條所稱訴訟代理權不因本人死亡而消滅，係指繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟，惟訴訟代理人之委任，具有委任契約當事人間以信賴關係為基礎之性質，若已死亡當事人之法定應承受訴訟人已依法承受其訴訟時，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於消滅，此觀同法第168條、第173條規定自明。又對於第二審判決上訴，如已委任律師為訴訟代理人，並由該訴訟代理人提出理由書，其上訴完足民事訴訟法第 466條之1第1項前段、第470條第2項、第471條第1項規定之合法要件後，上訴人死亡，而承受訴訟人未另行委任律師為訴訟代理人，原訴訟代理人固不得再以訴訟代理人身分代理承受訴訟人為訴訟行為（例如行使同法第474條第2項之職權），惟該上訴所應為之訴訟行為既已合法，第三審法院自得本於其合法上訴行為而為本案之審理裁判。本件上訴人林德松提起第三審上訴，已委任吳文升律師為訴訟代理人，並經該訴訟代理人提出理由書，嗣林德松於民國108 年12月24日死亡，配偶林張秀霞拋棄繼承，林姿吟、林子茜（下稱林姿吟2 人）為其繼承人，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣桃園地方法院公告可稽，茲據林姿吟2 人聲明承受訴訟，核無不合。又訴訟代理人吳文升律師之原訴訟代理權雖因上訴人林姿吟2人承受訴訟而歸於消滅，該2人復未依本院裁定另行委任律師為訴訟代理人，惟其上訴所應為之訴訟行為既經合法，本院仍應本於該行為而為裁判，僅於當事人欄不列上訴人之訴訟代理人。均先予敘明。
本件上訴人主張：訴外人即被上訴人之父游五郎為伊之被繼承人
林德松之舅舅，於87年 8月間以替林德松看管財產為名義，詐騙林德松將所有坐落宜蘭縣員山鄉○○段00○00地號土地所有權應有部分各12分之1（下稱系爭土地），設定登記日期87年8月25日、字號第 000000號、債權擔保總金額新臺幣（下同）600萬元、債權額比例被上訴人各3分之1 、存續期間自87年8月20日起至97年8月20日之抵押權，嗣於95年6月26日將權利價值（即債權擔保總金額）變更登記為 300萬元（下稱系爭抵押權），惟該存續期間內，林德松與游五郎或被上訴人間並無債權債務關係存在，而被上訴人持有林德松所簽發面額 300萬元、發票日87年6月5日之本票（下稱系爭本票），業經臺灣宜蘭地方法院以 107年度宜簡字第235號判決確認本票債權不存在確定（下稱235號確定判決），且系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效，伊並為拒絕給付之抗辯。爰依民法第767條第1項中段規定，求為：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，㈡命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（上訴人迨於原審始追加確認部分之請求）。被上訴人則以：林德松向游五郎借款，積欠 600萬元，87年間游五郎將該債權讓與伊兄弟3人，林德松並將其所有系爭土地設定600萬元抵押權為擔保，嗣經陸續清償，於95年 6月間結算，尚有300餘萬元未清償，乃將抵押權之擔保金額減縮登記為300萬元，系爭抵押權所擔保之債權仍存在等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：林德松就系爭抵押權設定之原因，前後所述不一，所提出其與證人游正子之對話錄音過程，有誘導游正子之嫌，且與游正子所證伊不知林德松與游五郎、被上訴人間有無金錢往來，亦不知系爭抵押權設定、林德松之母親曾否提及將請游五郎幫林德松顧財產這件事等情節不符，難以證明系爭抵押權係因受游五郎之詐欺而設定。林德松與其前妻古鳳娥共同經營金員山銀樓，依林德松自承經營銀樓的錢係向游五郎所借、游五郎好意要扶伊一把等語，堪認游五郎係基於舅甥情誼而借款予林德松，供林德松與古鳳娥經營金員山銀樓，借款人應係林德松本人，參諸古鳳娥所證其未曾向游五郎借款作為經營銀樓之資金，則林德松主張款項係古鳳娥向游五郎所借得云云，為不可採。游五郎已表示係伊將對林德松之借款債權讓與被上訴人，也把抵押權設定給被上訴人，觀諸林德松於87年8月25日設定擔保債權總金額600萬元之抵押權登記予被上訴人後，95年6月26日將原權利價值變更登記為300萬元，而依其土地登記申請書記載，係由林德松代理被上訴人辦理該項變更登記，足見林德松知悉游五郎已將借款債權讓與被上訴人，並承認系爭抵押權所擔保之 300萬元借款債務存在，被上訴人對林德松之該抵押債權請求權，即未因時效完成而消滅，上訴人聲請調查被上訴人於84年至87年間有無提供金錢給游五郎貸與林德松，屬債權讓與當
事人間之內部關係，與上訴人無關，並無調查之必要。至 235號確定判決雖確認系爭本票債權不存在，惟僅認定系爭本票之票據請求權因罹於時效而消滅，並未就其原因關係為裁判，上訴人據此主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在，自非可採。系爭抵押權為普通抵押權，在抵押債務清償前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，上訴人既尚未清償其抵押債務，系爭抵押權及其所擔保之借款債權即均有效存在。從而，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，暨命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及聲明證據為不足取，或經斟酌後無影響判決結果而不予逐一論駁，或無調查必要之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。又借款債權之請求權，依民法第 125條前段規定，因15年間不行使而消滅。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定游五郎係基於舅甥情誼而借款予林德松，供林德松與古鳳娥經營金員山銀樓，而被上訴人係自游五郎受讓該借款債權，依林德松將系爭土地設定擔保債權總金額600萬元之抵押權予被上訴人，復於95年6月26日代理被上訴人，將其權利價值變更登記為 300萬元等間接事實，推認林德松已知悉債權讓與之事實且承認該 300萬元之抵押債務存在，系爭抵押權所擔保借款債權之請求權時效，即尚未完成，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法洵無違背，亦無違反證據、經驗法則，復說明上訴人所提其他攻擊方法及聲明證據，經斟酌後無影響判決結果，而不予逐一論駁，或無調查之必要，亦無理由不備之情形。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法 官 鄭 傑 夫
法 官 盧 彥 如
法 官 吳 麗 惠
法 官 林 麗 玲
法 官 張 恩 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日