最高法院民事裁定 108年度台簡上字第36號
上 訴 人 陳能鎮
訴訟代理人 林裕家律師
被 上訴 人 公業鄭萬盛嘗
法定代理人 鄭香宙
訴訟代理人 曾能煜律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國108 年5月29日臺灣新竹地方法院第二審判決（107年度簡上字
第101 號），提起一部上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾民事訴訟法第466 條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴；此項上訴，須經原裁判法院之許可，且其許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。同法第 436條之2第1項、第436條之3第1項、第2項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實、取捨證據不當，及判決理由不備或理由矛盾之情形在內。又原裁判法院認上訴應行許可，並添具意見書，將訴訟卷宗送交最高法院，最高法院審查後如認上訴不應許可者，依同法第 436條之5第1項規定，仍應以裁定駁回之，不受原裁判法院所具許可意見書之拘束。本件上訴人對於原第二審判決駁回其新臺幣600 萬元範圍之上訴部分逕向本院提起上訴，係以：原判決未區別祭祀公業派下權之繼承應以是否為共同承擔祭祀者為標準，有別於一般遺產之繼承，逕以鄭貴章不因終止收養而溯及回復繼承其生父鄭進富就被上訴人之公業派下權，亦不能因繼承而取得終止收養後始死亡之養父鄭進春之派下權，誤認鄭貴章並非被上訴人之派下員。況祭祀公業之管理員縱選任派下員以外之人亦非無效，鄭貴章既經被上訴人派下現員過半數之同意推舉為管理人，雖該祭祀公業未申請登記為法人，依祭祀公業條例（下稱公業條例）第16條第4 項及類推同條例第32條規定，仍應認鄭貴章係經派下現員過半數同意而選任之合法管理人。又即使該選任程序有瑕疵，參照民法第56條第 1項規定，在未經請求法院撤銷確定前，仍應認為有效。且本件應類推公業條例第22條、第29條規定，管理人鄭貴章得對外代表被上訴人為一切法律行為，包括簽發原判決附表所示本票（下稱系爭本票）在內，被上訴人不得以祭祀公業內部關於財產處分方式之規範對抗伊。另被上訴人之管理暨組織規約第14條關於
處分土地之限制，與大法官釋字第 562號解釋意旨及土地法第34條之1第5項之特別規定不符，應優先適用土地法上揭規定，原判決適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
惟按祭祀公業之派下員，為其設立人及繼承派下權之人。於公業條例施行前已存在之祭祀公業，無規約或規約未規定者，其派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。而於公業條例施行後，派下員發生繼承事實時，亦應以共同承擔祭祀之繼承人，列為派下員。公業條例第3條第4款、第4條第1項、第 5條規定甚明。是非派下員之繼承人，即無從為派下員。又祭祀公業未經法人登記者，其管理員之選任或解任，應優先適用規約之規定。且管理人之權限依規約規定，並非當然得代表祭祀公業為一切行為，更不生未經登記之事項，不得對抗第三人之問題。此觀公業條例第15條第3款、第16條第5項、第22條、第29條規定自明。原審以鄭貴章於其生父鄭進富死亡前即出養於鄭進春，而於鄭進春死亡前終止收養，並非鄭進富及鄭進春之繼承人，不能列為被上訴人之派下員。且被上訴人之規約明定管理人係由經派下員大會選任之管理委員互選之，鄭貴章並非經派下現員大會選任之合法管理人，其以被上訴人名義與上訴人簽訂土地買賣契約、承諾書及簽發系爭本票，對於被上訴人均不生效力，亦無從以其管理人業經地方政府為行政備查而認有民法第169 條表見代理規定之適用。被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，及撤銷強制執行程序，應屬有據等情，尚無適用法規顯有錯誤，及所涉法律見解具有原則上重要性之情事。則上訴人逕向本院提起一部上訴，不合民事訴訟法第436條之2第1項及第436條之3第2項之規定而不應許可，其上訴難謂合法。另上訴人提起第三審上訴後，主張本件應優先適用土地法第34條之1 之規定云云，係屬上訴本院後之新攻擊防禦方法，本院不得審酌，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第436條之5第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 吳 青 蓉
法官 吳 美 蒼
法官 黃 麟 倫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日