最高法院刑事判決 108年度台上字第3062號
上 訴 人 徐文保
唐郁芳
鄭志成
許文耀
上 三 人
共 同
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國108 年6 月27日更一審判決（106 年度重上更
㈠字第4 號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第70
25、13651、14742、14987 號；移送第一審併辦案號：臺灣屏東
地方檢察署101 年度偵字第818 號；移送原審併辦案號：臺灣臺
中地方檢察署100 年度偵字第25817 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決事實認定略以：
上訴人徐文保（前平地原住民立法委員〈下稱立委〉林正二 助理、辦公室主任；非公務員）與具公務員身分的鄉鎮首長 或其指定之人（非公務員），即上訴人鄭志成（屏東縣崁頂 鄉長）、上訴人唐郁芳（鄭志成同居人、非公務員）；上訴 人許文耀（彰化縣二水鄉長）談妥，利用與廠商間違法限制 圖利、洩漏交付秘密資訊圖利之方式，共同對於經辦公用工 程收取回扣，其模式：由徐文保安排熟悉設計監造之廠商趙
健達（已經判處罪刑確定；係鈞達工程技術顧問有限公司〈 下稱鈞達公司〉實際負責人，亦為設計監造標之包商；且為 徐文保與營建標廠商談回扣之中間人；掛名林正二助理）、 吳夏萍（已經判處罪刑確定；趙健達女友，趙健達於民國97 年2 月入監後，接手其工作）得徐文保同意，印製名片，由 趙健達、吳夏萍為各該鄉公所撰寫「申請補助款計劃書」， 再由徐文保以林正二立委（二水鄉部分以林滄敏立委）辦公 室名義，替各鄉公所向各中央機關爭取補助；徐文保並指示 趙健達、吳夏萍等人出面，與各該鄉鎮首長或指定之人洽商 ，向內定得標之營建廠商收取回扣之成數、方式、材料綁標 牟利等細節，約定於補助款確定核撥時，即向營造商收取補 助款9 成的25% 為回扣，由徐文保朋分15% ，鄉鎮首長鄭志 成（皆由唐郁芳出面處理）、許文耀，則朋分10% （嗣因各 標案情事不同，略有更動）。又趙健達另與唐郁芳協議，如 崁頂鄉公所自行籌措經費工程，由趙健達承作，趙健達則支 付20% 回扣。具體工程案如下：
㈠崁頂鄉部分：
⒈徐文保自96年下半年起至97年底止，與趙健達（或吳夏萍） 、鄭志成、唐郁芳，基於共同收取回扣之犯意聯絡，取得下 列3件標案補助款：
⑴「崁頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案」（下稱「崁頂 全鄉公園體育工程案」，由趙健達取得設計監造標，以材料 商吳東益（已經第一審判罪，宣告緩刑確定；係遊具材料供 應商欣隆製網股份有限公司負責人，負責為相關標案制訂材 料規格綁標）產品進行規格綁標，趙健達、吳東益並將應秘 密之相關規格資料，提供給內定廠商林永豊（已經判決無罪 確定；係營造商詠岑工程顧問有限公司總經理），徐文保、 唐郁芳則自林永豊處，各收取新臺幣（下同）55萬元回扣。 ⑵「崁頂鄉○○○段0000地號自行車道設置工程案」（下稱「 崁頂0453號自行車道工程案」），徐文保、唐郁芳分向林永 豊收取46萬元、40萬元回扣。
⑶「屏東縣崁頂鄉運動公園等新建工程案」（下稱「崁頂公園 新建工程案」），徐文保、唐郁芳分向林永豊收取150 萬元 、70萬元回扣。
⒉鄭志成、唐郁芳基於犯意聯絡，在「崁頂鄉187 線城鄉新風 貌改善規劃設計案」、「屏58線周遭道路改善工程委託測設 、監造工作案」、「崁頂社區景觀綠美化工程委外設計監造 案」共3 案，向吳夏萍分別收取回扣12萬元、2 萬元、5 萬 元。
㈡二水鄉部分：
徐文保自97年下半年起，與許文耀、吳夏萍基於共同收受回 扣犯意聯絡，取得「觀光鐵道沿線自行車道系統設置計畫工 程案」（下稱「觀光自行車道工程案」）、「多功能運動公 園興建運動設施工程案」（下稱「多功能運動公園工程案」 ）補助款：
許文耀另行洩漏該2 工程案底價給吳夏萍；並邀集有意參與 監造設計標案的廠商劉子銘磋商，使其不投標，而由吳夏萍 的鈞達公司順利得標；徐文保另與吳夏萍、黃國良（育泉企 業有限公司實際負責人，多次擔任趙健達、吳夏萍綁標的材 料供應商，已經原審判罪，緩刑確定）基於犯意聯絡，進行 材料規格綁標；嗣因吳夏萍遲未找到配合支付回扣的營造商 ，求助許文耀，許文耀乃與吳夏萍基於犯意聯絡，將應秘密 的預算書圖、材料報價單，洩漏給廠商楊龍河（彰化縣肇益 營造有限公司負責人，已經檢察官緩起訴處分確定），嗣楊 龍河標得「觀光自行車道工程案」後，支付回扣101萬 1000 元給許文耀，許文耀拒絕朋分給徐文保。此外，許文耀尚自 吳夏萍處，取得上開2案設計監造標回扣9萬1千7百元。 ㈢南州鄉部分：
96年7 、8 月間，徐文保、趙健達、戴德賢（已經判決無罪 確定，係鈦瑋實業有限公司負責人，被訴借用其他營造商名 義參與公共工程投標）以相同模式取得「南州鄉全鄉公園體 育設施改善工程計畫」（下稱「南州公園體育工程案」）， 在取得補助款500 萬元後，戴德賢即支付回扣66萬8000元給 徐文保；趙健達的鈞達公司並取得設計監造標，復與徐文保 、吳東益，以戴德賢公司生產的照明設備以及吳東益公司產 品規格，進行材料綁標等各情。
二、本件原判決撤銷第一審關於上開部分之判決，改判： ㈠徐文保（即如其附表一）部分：
編號1 、4 ，皆依想像競合犯，各從一重論處徐文保犯與公 務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑵罪刑；編號2 、3 皆犯 與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣⑵罪刑；編號5 犯違 法限制圖利罪刑。
㈡許文耀（即如其附表二）部分：
皆依想像競合犯，從一重論處許文耀犯公務員共同、單獨犯 經辦公用工程收取回扣各罪刑。
㈢鄭志成、唐郁芳（即如其附表三）部分：
鄭志成於編號1至5，皆犯公務員共同犯經辦公用工程收取回 扣⑹罪刑。
唐郁芳於編號1 至5 ，皆犯與公務員共同犯經辦公用工程收 取回扣⑹罪刑。
並皆依法為相關沒收（含追徵）之諭知。固非無見。三、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自 由心證而為判斷。但此項自由判斷職權之運用，應受客觀存 在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155 條 第1 項規定即明，並非可自由任意為之，倘僅將部分證據單 獨觀察判斷，即不合於證據法則。
而認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上的證 明，必須於通常的人均不致有所懷疑，得確信其為真實的程 度者，始得據之為被告有罪的認定。倘其證明尚未達到此一 程度，而有其他合理的懷疑存在時，審理事實的法院若就此 項合理的懷疑，未能為必要的說明者，仍不能遽為被告有罪 的判斷；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實的證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為的積極證據而言；該項證據，必須 適合於被告犯罪事實的認定，始得為斷罪的資料，否則，難 昭折服。
⒈原判決於其事實欄貳之一「崁頂全鄉公園體育工程案」，即 附表一編號1 ），認定徐文保、趙健達、吳東益，皆「明知 」工程預算書圖及材料報價單，屬於國防以外應秘密之消息 ，依法應予保密，不得於營建標開標前交付他人，竟共同基 於交付秘密資訊圖利、洩露國防以外秘密的犯意聯絡，由吳 東益將「工程預算書圖」、「材料報價單」，交給林永豊之 情（見原判決第7 頁第6 行以下），係援引徐文保之自白、 證人即上訴審共同被告吳東益、趙健達、林永豊、吳夏萍等 人之證詞為據。惟查：
⑴徐文保於偵查中證稱：趙健達與材料商吳東益等人，為確保 廠商有利潤，故在工程預算書，進行材料規格綁標，俾其可 以支付工程回扣（見原判決第120 頁第19至23行）。 ⑵趙健達於偵查中供證：關於事先提供設計預算書圖給林永豊 看這件事，徐文保並「不管這個」，只要協助營造商得標， 而他有拿到錢就好了（見原判決第84至85頁）；96年11月 1 日通訊監察譯文內容，主要是營造商林永豊，向我索討有關 吳東益負責的遊具和體健設施估價單，我打電話要求吳東益 ，提供綁標之「格子爬網、攀岩、滑梯組＋立面格子爬網」 等組合式遊具的估價單給我，我再交給林永豊（見原判決第 120至121 頁）。
⑶林永豊於偵查中也證稱：吳東益確實在我投標前，提供「崁 頂全鄉公園體育工程案」之報價資料及施工圖說等資料給我
（見原判決第99頁倒數第1 行至第100 頁）。 ⑷吳東益於偵查中、第一審證稱：與我「共同謀議」之人，除 了趙健達外，還有徐文保、戴德賢及林永豊，我們約在高鐵 ，或臺中市鈞達公司謀議；崁頂鄉及南州鄉之工程預算價目 表、單價分析表、施工圖，其中的遊戲器材部分，是我實際 設計，再交給得標廠商戴德賢及林永豊；趙健達有跟我提過 15%回扣，是徐文保授意他要的（見原判決第107頁第11行以 下）；趙健達的公司得標後，要求我提供設計圖說、單價分 析的資料（見原判決第109頁第16行以下）。 果若無訛，上開證人供述，似祇說明徐文保知悉廠商支付回 扣及標案以材料規格綁標等情，但就吳東益、趙健達交付預 算書圖等秘密資訊給林永豊乙事，徐文保是否知情？有無認 識？猶有疑義。尤其，趙健達所謂「徐文保並『不管這個』 」，究指何意？純係趙健達個人行為，徐文保全然不知？還 是已經事前授權趙健達？有待研求。另吳東益稱「與我『共 同謀議』之人，除趙健達外，還有徐文保、戴德賢及林永豊 」，所指謀議範圍如何？有無包含交付應秘密的前揭資料？ 既攸關徐文保是否共同犯政府採購法第89條第1 項之交付秘 密資訊圖利罪、刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪， 允宜查明，以昭折服。
⒉原判決於事實欄貳之七「南州全鄉公園體育工程案」㈠，載 敘：徐文保、趙健達、戴德賢等人商議，由趙健達替南州鄉 公所撰寫計畫書，再由徐文保以立委辦公室名義，函請改制 前行政院體育委員會（下稱體委會）同意補助「南州公園體 育工程案」，俟體委會同意補助後，因本案係立委爭取之補 助款，應無人有意願競標，趙健達當可獲取設計監造標；而 戴德賢可配合取得營建標，並支付補助款15%之「回扣」（ 按此係判決之事實欄用語，非原判決第22頁所載，當事人陳 述的俗語）給徐文保。體委會一同意補助500萬元後，徐文 保即要求戴德賢交付該工程「回扣」，由戴德賢親送66萬 8 千元現金，到臺北市青島東路立委林正二服務處給徐文保（ 見原判決第18頁倒數第15至5 行）。犯罪事實欄貳之一㈡中 段部分，亦記載：因在本案（按即「崁頂全鄉公園體育工程 案」）及「南州公園體育工程案」2 案發包前，戴德賢為取 得此2 案，即先交付66萬8000元「回扣款」給徐文保，以換 取「南州公園體育工程案」資格等語。而理由欄肆、「認定 犯罪事實之理由及證據」、七，則引用徐文保自白稱：收到 戴德賢交付66萬8千元（見原判決第200頁倒數第7至6行）； 證人戴德賢證稱：我經趙健達介紹，認識徐文保，徐文保當 時是立委林正二的助理，趙健達對我表示，徐文保有辦法以
立委辦公室名義，替地方政府向中央部會爭取經費，但須給 徐文保一定比例費用，要我與徐文保詳談；我們3 人約在（ 彰化）八卦山頂的餐廳見面後，議訂合作模式：由趙健達撰 寫工程計畫書，交給鄉公所，陳報中央機關爭取經費，副本 給立委林正二辦公室，徐文保並以立委名義，向中央機關關 切，一旦中央機關函覆地方政府，同意核撥經費時，我就要 支付核撥經費9成的15%給徐文保當作「佣金」（見原判決第 208 頁）。徐文保、趙健達在偵查中亦證實上情（見原判決 第202 頁倒數第12行至第203 頁第4 行；第203 頁第6 至16 行）。似可見不論徐文保，或上揭戴德賢、趙健達所述，均 觸及廠商給徐文保「回扣」或「佣金」，而徐文保確實因該 工程，向戴德賢收取66萬8 千元。惟原判決在理由伍、論罪 科刑㈦，祇論處徐文保、吳東益與受南州鄉公所委託之趙健 達，共犯政府採購法第88條第1 項之違法限制圖利罪，毫無 提及事實欄所載，與收受回扣有關的貪污治罪條例相關罪名 （見原判決第224 頁倒數第9至3行）。其事實、理由似已矛 盾，則原判決事實、理由欄，關於「回扣」之敘述與論理， 究竟是贅載？漏判？或有其他原因，允宜詳查，充分說明。 ㈡科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實 與所憑卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為 違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379 條第10款 所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。 ⒈原判決於其事實欄貳之六彰化縣二水鄉「觀光自行車道工程 案」、「多功能運動工程案」，認定許文耀、吳夏萍基於交 付秘密資訊圖利、洩漏國防以外機密之犯意聯絡，由吳夏萍 於97年9 月底、10月初某日，在臺中市文心路「真鍋咖啡廳 」內，將該2 案「核定後」之工程預算書圖及綁標材料報價 單等應秘密之資料，洩漏予楊龍河，以評估工程利潤，俾訂 定投標底價，且詢問楊龍河是否願意擔任本件配合之營造廠 商乙情（見原判決第16頁倒數第13行以下），係援引吳夏萍 、材料供應商黃國良、營造廠商楊龍河之證詞，作為認定依 據。吳夏萍於偵查中雖稱：大約97年「9 、10月」間，因我 找不到願意付回扣廠商，向許文耀求助，到鄉長辦公室，許 文耀要我將核定的工程預算書圖、材料單價等，交給楊龍河 評估利潤，當時工程標部分還沒公告招標；97年9 、10月間 確實跟鍾琦芳（吳夏萍的職員）、黃國良、楊龍河等人到「 真鍋咖啡店」見面，談楊龍河得標要支付回扣乙事，也交付 工程預算書圖給楊龍河（見原判決第174 頁倒數第2 行至第 175頁第8行、第176頁第7至10行），則吳夏萍交付工程預算
書圖，究竟是在「鄉長辦公室」？或「真鍋咖啡店」？又楊 龍河係證稱：於97年「9 月間」，在臺中市文心路「真鍋咖 啡店」見面，吳夏萍拿2 案的設計預算書圖給我看，問我有 沒有興趣（見原判決第185頁第5至9行)；黃國良亦證實上情 ，並稱：將該標案的工程預算書圖交給楊龍河，目的是要楊 龍河先試算，看是否有利潤空間可以給回扣（見原判決第18 1 頁第8至14行)各等語。亦即楊龍河、黃國良均稱吳夏萍係 於「9月間」，拿相關書圖予楊龍河。然則，此2案設計監造 標的議價及決標公告係97年10月8日、9日；營造標部分，迄 97年11月4日始第一次公告（見原判決第158、159頁)；據證 人即二水鄉公所建設課長黃勇茂稱：這2 個工程設計監造標 「履約」後，建設課再把2 個工程設計完成的工程圖說，簽 給鄉長核定辦理發包，之後建設課再把預算書圖跟招標文件 提供給總務課（見原判決第189頁第6至9行)等語。則該2 案 設計監造標，似於決標日97年10月9 日後，始有履約之可能 ，其後才有鄉長核定程序，原判決所認定之9 月底、10月初 ，與楊龍河、黃國良2 證人所述，已有不符；況，原判決並 未說明，何以吳夏萍可於9 月底、10月間，就將「經核定」 之相關圖說，提供給楊龍河乙節，其依據為何？此部分倘係 逕依吳夏萍所述，認定吳夏萍於97年9 月底、10月初某日， 將2 案「核定後」之工程預算書圖及綁標材料報價單等應秘 密之資料，洩漏予楊龍河，則所採之證據與認定之事實，似 不相適合，而有理由矛盾之違法。
⒉原判決犯罪事實欄貳之一「崁頂全鄉公園體育工程案」、之 三「崁頂0453號自行車道工程案」、之四「崁頂公園新建工 程案」、之七「南州公園體育工程案」等4 工程案件，尚有 共犯林正二部分待查：
吳夏萍在偵查中證稱：戴德賢介紹我和鄭志成到臺北，去找 立委林正二爭取建設經費，在立法院辦公室裡，戴德賢介紹 徐文保，當時林正二說「有什麼事，找徐文保即可」，徐文 保會轉達給他（見原判決第77頁第9至12 行）；鄭志成則證 稱：於96年春天至97年3 、4 月間，和唐郁芳等到臺北與徐 文保見面5 、6 次，也曾和林正二（立委）一同用餐；由唐 郁芳、趙健達在錢櫃KTV 談工程回扣的事，返家後，唐郁芳 有告知，趙健達等廠商除交付得標價10% 工程回扣（給我們 ）外，也要付回扣給徐文保及「上面的」（見偵7025卷一第 79至83頁）；似已供述尚有更高層級的共犯，而林正二即為 徐文保「上司」，且林正二因本件關於崁頂鄉3 件工程所犯 收受回扣罪，係與徐文保、鄭志成、唐郁芳等人；南州鄉工 程所犯限制圖利罪，則與徐文保等人共犯，已經原審另案（
104年度原上訴字第15號，業於108年6 月18日宣判）判處罪 刑，現另案繫屬本院。則林正二是否係本件犯罪事實貳之一 、三、四、七的共犯？其間犯意聯絡、行為分擔？所得如何 ？攸關本件犯罪事實確定，允宜詳查。
㈢沒收，係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪， 故無利得者，自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪 所得之追繳沒收或追徵，採「沒收或追徵應就各人所分得之 數為之」，已為本院一致之見解。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所 得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合 卷證資料認定之。
原判決認定徐文保所犯附表一編號1 、2 、3 、5 （如其犯 罪事實欄貳之一、三、四、七），所示共同犯經辦公用工程 收取回扣、違法限制圖利等罪，皆有犯罪所得。惟林正二究 竟有無分受徐文保所取得之各該回扣等犯罪所得，仍應詳加 調查、細究，原審未遑查明，已嫌查證未盡，而亦有理由不 備之違失。
㈣刑事妥速審判法第7 條規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未 能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職 權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之 權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑： 訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及 事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅 速審判有關之事項。
本件自100 年7 月8 日繫屬第一審（見第一審100 年度訴字 第1867號卷一第1 頁），迄今已逾8 年。原審未及調查、審 酌是否有上開減輕其刑情形，尚有未洽。上訴人等上訴意旨 既依據該規定主張權益，非無理由；又檢察官於起訴書內就 唐郁芳部分，以其坦承犯行，繳回犯罪所得，且因而查獲其 他正犯，請依貪污治罪條例第8 條第2 項減輕或「免除其刑 」，唐郁芳上訴意旨，執此指摘原審量刑過重，案經發回， 應併予注意之。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其 適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決具有 撤銷發回更審之原因。至徐文保犯罪事實欄貳之一、之六所 犯違法限制圖利罪、交付秘密資訊圖利罪，與收受回扣罪具
裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，皆併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
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