最高法院民事裁定 108年度台上字第1636號
上 訴 人 簡秀惠
訴訟代理人 張照堂律師
被 上訴 人 廖丹菱
洪明龍
共 同
訴訟代理人 陳信伍律師
被 上訴 人 簡鴻年
簡世丞
簡秉秀
共 同
訴訟代理人 林長振律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於
中華民國106 年6月30日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（105
年度上字第46號），提起上訴，經本庭評議認擬採為裁判基礎之
法律見解具有原則重要性，並徵詢其他各庭意見而有歧異見解，
爰裁定如下：
主 文
如附件一所示法律問題，提案予本院民事大法庭裁判。 理 由
壹、本案基礎事實
甲（原住民）以未經全體繼承人同意之協議書，於辦理繼承 分割登記後，將屬原住民保留地之遺產Ａ地登記為其所有。 嗣非原住民乙為經營民宿，出資購買Ａ地及興建Ｂ屋，且為 擔保該出資及取得Ｂ屋之占有權源，由甲處取得Ａ地之抵押 權、地上權後，繼與原住民丙成立借名登記契約，再以丙之 名義與甲簽訂Ａ地買賣契約，甲即將Ａ地所有權移轉登記予 丙（以上為原審認定之事實）。丁為繼承人之一，依民法第 828條第2項準用第821條本文及第767 條第1項中段；或民法 第831條準用第828條第2項、第821條本文、第179條、第184 條第1項前段、第213條、第242條及第113條規定，起訴請求 ：丙應塗銷Ａ地之所有權登記；乙應塗銷Ａ地之抵押權暨地 上權登記；甲應塗銷分割繼承登記。
貳、法律問題及法律見解：如附件一。
叁、本庭擬採之法律見解：就法律問題一、二、三，本庭均擬採 其甲說之法律見解。
肆、徵詢其他各庭之結果
經徵詢其他各庭，就法律問題一、二，民事第七庭二位同意 本庭見解，民事第一庭、第三庭、第五庭及第七庭二位不同
意本庭見解，民事第二庭認無從表示意見，民事第六庭、第 八庭認應依具體個案事實審酌。就法律問題三，民事第七庭 二位同意本庭見解，民事第一庭、第三庭、第五庭、第八庭 及第七庭二位不同意本庭見解，民事第二庭認宜以潛在歧異 提出徵詢為宜，民事第六庭認應依具體個案審酌。伍、本庭指定庭員鍾任賜法官為民事大法庭之庭員。陸、依據：法院組織法第51條之3。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附件一、本案提案之法律問題
一、Ａ地為原住民保留地，非原住民乙為經營民宿而出資購買， 與原住民丙成立借名登記契約，並以丙之名義與甲簽訂買賣 契約，該借名登記契約、買賣契約有無違反禁止規定之情形 ？其效力如何？
甲說：該借名登記、買賣契約違反民法第71條本文規定，應屬無 效。
理由：
㈠國家應保障原住民族之地位，對其經濟土地予以保障扶助並 促其發展，其辦法另以法律定之，此觀憲法增修條文第10條 第12項規定自明。又原住民取得原住民保留地所有權，如有 移轉，以原住民為限。山坡地保育利用條例第37條第2 項定 有明文。另依上開條例第37條第6 項規定訂定之原住民保留 地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第18條第1 項亦規 定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特 定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」是為保障原住 民生計，避免原住民依法受配取得原住民保留地之所有權， 遭他人脫法取巧，以致流離失所。上開就山坡地範圍內之原 住民保留地所為之規定，係基於國家保障原住民族地位之政 策，權衡各方利益後所為之特別立法，自屬民法第71條本文 之禁止規定（107台上90、106台上2538、103 台上2279、89 台上1714、88台上3075等判決及103 台上2394裁定意旨參照
）。
㈡法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條本 文規定甚明。非原住民藉法律行為以規避山坡地保育利用條 例第37條第2 項、原民地管理辦法第18條第1 項之禁止規定 ，悖於保護原住民族意旨，該法律行為應屬無效。乙為遂其 經營民宿目的，藉由借名登記、買賣契約，以規避上開禁止 規定，實際占有使用原住民保留地，依民法第71條本文規定 ，均屬無效。
乙說：該借名登記、買賣契約未違反民法第71條本文規定，均屬 有效。
理由：
㈠非原住民購買原住民保留地，其約定之給付（所有權移轉登 記），係屬法律上之給付不能，依民法第246 條第1 項本文 規定，應屬無效。惟如約定由承買人指定登記與任何有原住 民身分之第三人，或具體約定登記與具原住民身分之特定第 三人，即非民法第246 條第1 項本文以不能之給付為契約之 標的，其契約自屬有效（102 台上2189判決意旨參照）。 ㈡民法採契約自由原則，並未禁止借名登記契約，是除別有規 定外，應屬有效。乙與丙就Ａ地成立借名登記契約，其內容 並未違反強制、禁止規定或公序良俗，自屬有效。又依民法 第71條但書、第246 條第1 項但書規定，該買賣契約亦非以 不能之給付為契約標的，均屬有效。
二、同上（一）之情形，甲將Ａ地所有權移轉登記予丙，該移轉 登記行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？甲說：該移轉登記行為因違反民法第71條本文規定，應屬無效。理由：
㈠承法律問題一甲說理由一之所述，山坡地保育利用條例第37 條第2 項、原民地管理辦法第18條第1 項規定，係屬民法第 71條本文之禁止規定。法律行為，違反強制或禁止之規定者 ，無效。民法第71條本文復有明定。該法律行為原則應包括 物權行為在內。
㈡乙為遂其經營民宿目的，藉由借名登記、買賣契約，以辦理 移轉登記行為，該移轉登記行為係屬其規避山坡地保育利用 條例第37條第2 項、原民地管理辦法第18條第1 項禁止規定 之一部，依民法第71條本文規定，應屬無效，否則防止非原 住民取得原住民保留地之立法精神與規範目的，勢難以達成 。
乙說：該移轉登記行為，屬無因性之物權行為，並未違反禁止規 定，應屬有效。
理由：
物權行為通常係為履行債權行為所生義務而成立，基於物權 行為之無因性，其不因債權行為之無效而無效。易言之，物 權（處分）行為本可獨立於債權（負擔）行為而生效，且履 行義務行為本身，於法律價值判斷，並無違反禁止規定與否 問題，自不生違反禁止規定而無效之結果。基此，解釋民法 第71條所稱之法律行為，原則應採限縮立場，認其適用對象 僅以債權（負擔）行為為限。以故，系爭移轉登記行為應屬 有效。
三、同上（一）之情形，甲於Ａ地為乙設定地上權，該設定地上 權行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？甲說：該設定地上權行為因違反民法第71條本文規定，應屬無效 。
理由：
按原住民取得原住民保留地之地上權，除繼承或贈與於得為 繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外 ，不得轉讓或出租，此觀原民地管理辦法第15條第1 項規定 即明。職是，非原住民既不得因轉讓而取得原住民保留地之 地上權，自不得因設定登記而取得原住民保留地之地上權。 故該設定地上權行為因違反民法第71條本文規定，應屬無效 。
乙說：該設定地上權行為，並未違反山坡地保育利用條例第37條 第2 項、原民地管理辦法第18條第1 項規定，自屬有效。理由：
山坡地保育利用條例第37條第2 項、原民地管理辦法第18條 第1 項僅規定：原住民取得原住民保留地所有權後，除政府 指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。是得於 原住民保留地設定地上權者，非以原住民為限。故該設定地 上權行為，並未違反山坡地保育利用條例第37條第2 項、原 民地管理辦法第18條第1 項規定，自屬有效。