臺灣高等法院刑事判決
96年度重上更(三)字第78號
上 訴 人
即 被 告 施俊吉 男 26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住台北市○○區○○○路0段000巷00弄0
號
（因另案在臺灣臺東監獄泰源分監執行中
，借提暫押臺灣臺北看守所）
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院92年度重訴字第25號，中華民國93年5月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第20920號、21987
號、25169號、91年度偵字第25950號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）90年3月間起，與 乙○○、石子奇、王從戎、華俊溢、徐士淵、高ＯＯ（行為時未 滿18歲，另案由少年法庭審理）等人基於販賣第二級毒品MD MA、大麻及禁藥K他命之共同犯意聯絡，由乙○○指示石子奇 、王從戎製造MDMA及分裝大麻、K他命之處所，並先由王從 戎購入MDMA原料、大麻磚及液態Ｋ他命後，交由華俊溢將液 態K他命裝置於容器，放入微波爐烘烤至結晶塊狀，再搗碎 成粉末狀裝填至分裝瓶，另MDMA、大麻亦由華俊溢秤重後， 由石子奇、徐士淵、甲○○、高ＯＯ負責分裝，再由華俊溢、徐 士淵、甲○○、高ＯＯ等人持MDMA、大麻及K他命，至台北市中 山區農安街、雙城街口「金上海PUB」、台北市南京東路、 新生北路口「西雅圖咖啡廳」附近等處所，以大麻每6支100 0元、每小塊（如扣案分裝之重量）8000元、MDMA每顆200元 至350元不等、K他命每瓶1500元不等之價格，販賣予甲○○（ 起訴書第3頁第16行記載為「販賣毒品予甲○○」，但由起訴 書第二段所載「章平向甲○○購買MDMA」，足認該第16行之「 販賣毒品予甲○○」，應係「甲○○販賣毒品予章平」之誤載） 及其他不特定人；因認被告甲○○此部分行為涉有毒品危害防 制條例第4條第2項製造及販賣第二級毒品之罪嫌云云（被告 非法持有衝鋒槍等槍械及槍械零件、非法持有第二級毒品部
分，業經本院更審前判決有罪確定；被告被訴販賣禁藥K他 命部分，業經本院更審前判決無罪確定）。
二、公訴人認被告甲○○與乙○○、石子奇、徐士淵及少年高某共犯 上開罪嫌，無非以被告甲○○、證人章平偵查中供述及如起訴 書附表四、五所示扣押物品及鑑定通知書，為其主要之論據 。訊之被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：並 未製造MDMA、K他命，未販賣MDMA予其他不特定人，亦未販 賣大麻及禁藥K他命各等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又，認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法；最高法院76年台上字第4986號著有判例。經查： ㈠被訴販賣MDMA予章平部分：
⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷 疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。 又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須 補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強 證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有 相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒 品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之 法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證 據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照 ）。
⒉證人章平於警詢時雖供稱：伊係於90年7、8月間，在「Ｗ」 舞廳認識被告甲○○，伊向被告甲○○詢問有無「Ｅ」（即MDM A），甲○○告訴伊散裝每顆要賣350元，50顆至100顆，每 顆要賣200元，當時伊先買一顆施用；嗣伊將電話號碼留
給甲○○，甲○○約每星期與伊聯絡二次，伊每次均與甲○○相 約在臺北市中山區南京東路與新生北路口「西雅圖咖啡店 」旁之超商前交易MDMA，每次交易約100至200顆，前後交 易5至6次云云（見偵字第25169號卷㈠第34頁、35頁）；嗣 於檢察官偵查中復為相同之供述，並供承：該「Ｗ」舞廳 係位於臺北市○○街○○○街○○○○○○○○○○00000號卷㈠第153頁及 反面）。然觀諸證人章平之上揭供述，有下述不合常理之 處：
⑴證人章平前開供述向被告甲○○陸續購買MDMA，每次約100 至200顆，數次5至6次不等，惟就購買之數量及次數卻 無法明確供陳，是其所述是否真實，已容懷疑。 ⑵證人章平於警詢及檢察官偵查中另又供陳：伊係以每顆1 80元價格，將第二級毒品MDMA販賣予他人云云（見偵字 第25169號卷第32頁、第152頁反面）。則觀諸該證人之 陳述，渠係以每顆200元至350元之價格買入MDMA，竟以 每顆180元之價格賣出，每賣一顆即賠本20元以上至170 元；此情更顯與「賠本生意無人做」之古諺及吾人之生 活經驗有悖。
⒊另參以，該證人章平於警詢中復證述：乙○○告訴伊要買MDM A要問被告，並介紹伊認識被告，嗣伊後即向被告購買云 云（見偵字第25169號卷第34頁）；於檢察官偵查中則供 稱：伊在認識乙○○後，曾向他問過有無MDMA可以購買，他 說他不清楚，叫伊問在旁的甲○○等語（見同上偵查卷第 1 53頁反面）；觀諸其陳述內容，顯然亦在指陳乙○○共同犯 販賣第二級毒品MDMA。然該乙○○業於本院更審前審理中堅 決否認有此情事，並經本院判決無罪確定在案；亦可得見 證人章平所為上揭供述，核與事實有所不符。
⒋是證人章平之上揭供證，自屬有重大瑕疵，而不足為執為 認定被告涉有販賣第二級毒品MDMA予章平罪嫌之論據。 ㈡被訴販賣MDMA、大麻予其他不特定人部分： ⒈按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證 據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其 與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其 證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；最高法院46年 台上字第809號亦著有判例。
⒉訊之該乙○○、石子奇、徐士淵等，均否認有公訴人所指上 開製造、販賣第二級毒品大麻、MDMA、禁藥Ｋ他命之犯行 。次查，被告甲○○於檢察官偵查中固曾指證同案被告乙○○ 指示石子奇等人販賣大麻、MDMA等。然在原法院審理中即
否認其事，供稱：其於偵查中因懷疑其他被告與警方私下 交換條件，心情相當複雜，為獲減輕其刑寬典，乃作出不 利其他被告之不實供述，事實上，伊並無聽命乙○○，或與 石子奇、徐士淵等人共同分裝或販賣上開毒品大麻、MDMA 之情事云云（見原審卷㈡第8頁至第30頁）。再查： ⑴觀諸被告甲○○在檢察官偵查筆錄所載：（問：你另案涉 嫌槍砲條例第7條第4項最輕本刑7年以上之罪，是否願 適用證人保護法第14條第1項於偵查中供述與該案案情 有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使 檢方得以追訴該案之其他共犯，就所供述涉嫌之犯罪得 以減輕或免刑？）願意等語（見偵字第20920號卷第87 頁正面）；且同案被告乙○○等人未被羈押等情，亦有法 務部在監在押資料表可考；是被告於原審上開說辭，自 非無據。從而，被告不利於同案被告乙○○、石子奇及徐 士淵之上開偵訊說辭，顯有可能係與檢察官達成上開適 用證人保護法第14條規定後，始向警方及檢察官指證； 則被告甲○○此部分供述，是否可採，已非無疑。 ⑵何況，被告甲○○固曾於警詢時曾供述與同案被告華俊溢 等有製造並販賣毒品、禁藥之情事（見偵字第20920號 卷第92頁至第93頁、第100頁）。然被告甲○○為上開供 述時，已是於警方製作之第五次及第六次筆錄；而在此 之前，被告從未供述華俊溢有製造或販賣毒品之情事； 且嗣後於原審及本院更審前審理中，又均否認前開供詞 之真正，其先後供述不一，能否僅依該二次警詢筆錄即 為不利之認定，更值商榷。
⑶又被告甲○○於警詢時自承：係由柯建成（即王從戎）自 外購買液態Ｋ他命後，交由華俊溢以微波爐烘烤成結晶 塊狀，再搗成粉末，裝入分裝瓶，再交由被告華俊溢出 售；又大麻、快樂丸（即MDMA）係由柯建成（即王從戎 ）自外攜回，交由華俊溢以電子秤秤重後，再交由伊及 徐士淵、石子奇、高ＯＯ負責分裝，再交由華俊溢販賣云 云。惟對於其等如何製造、分裝、販賣之時間、地點、 對象、獲利多少？及利益如何分配？各節，被告甲○○若 非根本未提及，就是供稱不知情，則其前揭供詞，亦有 瑕疵可指。
⑷再依同案被告華俊溢居住處查扣之記事本，雖有「阿賢 ，藍150、綠50、黃100，54000、藍300、綠300，10200 」、「戎戎，黃30，6000」、「戎戎，黃300、57000、 便1、6000」、「小謝，黃50、10000」等記載，惟上開 記載是否確為毒品交易之記錄？係何人所記載？究竟何
時、何地與何人交易？所謂號「阿賢」、「戎戎」、「 小謝」等真實姓名不詳之人，是否確有其人？均乏確實 之證據證明之。是被告上開製造、販賣毒品及禁藥說詞 ，顯有重大之瑕疵，尚難執以為論罪科刑之依據。 ⒊另據原審同案被告徐士淵供稱：因相約打網咖，而與高○○ 前往被告華俊溢住處乙節；核與證人高ＯＯ於原審結證所稱 ：我和徐士淵原本要約去網咖，因徐士淵先到上開地點找 人，所以約去那裡云云（見原審卷㈠第169頁）相符。又證 人高ＯＯ復證稱：除被告徐士淵及華俊溢二人，並不認識其 他同案被告等語（見原審卷㈠第170頁）；亦核與原審同案 被告乙○○在警詢中所供：我與石子奇及華俊溢是在PUB認 識的朋友，其他我不熟等情（見偵字第21987號卷第24頁 反面），互核相符，自堪採信。基此，證人高ＯＯ既不認識 同案被告王從戎、石子奇，衡情自無與原審同案被告華俊 溢、徐士淵等，一同聽令於同案被告王從戎、石子奇二人 指揮，從事販毒等行為之可能。從而，被告於原審所改稱 ：偵查中所言不實云云，亦非無據。因此，有關被告指稱 與乙○○、徐士淵、石子奇等於上址製造、分裝、販賣毒品 乙節，顯有重大之瑕疵。遍閱全卷，又查無其他相關證據 以資佐證；揆諸上揭最高法院46年台上字第809號判例意 旨，被告於偵查中之自白，既未能證明其與事實相符，又 有前開之重大瑕疵，自不得採為判斷事實之根據。 ⒋至於，臺北市○○區○○○路000號15樓之4，係案外人林煜翔與 林子旋共同於90年10月26日，以每月1萬6千元代價，向何 曜年承租居住一段期間後轉租友人陳建翰使用等情，業經 證人林煜翔於原審證稱：90年11月間有居住臺北市○○○路0 00號15樓之4，我當時在酒店賣娃娃，該處較方便；... 自90年11月開始；... 到90年12月3日前一、二週；因我 當時收到兵單，我向陳建翰說我要退租，他說如要退租就 轉讓給他，這樣不用賠2個月的保證金云云（見原審卷㈡第 32頁、第33頁）。核與證人何曜年於警詢時所供證：我於 90年10月26日以每月1萬6千元出租給林子旋及林煜翔2人 ，押金是3萬2千元等語相符；且有房屋租賃契約書一份附 卷為證（見原審卷㈡第88頁）。足認該處確係由證人林煜 翔、林子旋或陳建翰支配使用。姑不論證人林煜翔於原審 證稱：起訴書附表五所示扣押物品係陳建翰所有一節（見 原審卷㈡第33頁），是否可信；然依上所述已足認起訴書 附表五所示之Ｋ他命8包、分裝袋1大包、電子秤2個、名片 1張（書寫快樂丸出售價格）及緊急照明燈（內裝監視攝 影鏡頭）1個、監錄接收器1個等物品，係由案外人林煜翔
、林子旋或陳建翰所持有、支配。公訴人僅因同案被告乙 ○○帶領警方前往該處查獲上開物品，遽指該處物品係被告 甲○○與同案被告乙○○等所有供製造販賣所用之物，尚嫌無 據。
⒌綜上各節，被告於偵查中所為上開有顯然瑕疵之自白，尚 不得作為有罪判決之唯一證據，亦不得執被告上開有瑕疵 之唯一供述，作為認定被告有此部分犯罪事實之論據。四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之販 賣第二級毒品犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳 查，遽予論罪科刑，自有未當。被告之上訴意旨，執以指摘 原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○販 賣第二級毒品部分撤銷，改為被告此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃俊明
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 96 年 7 月 6 日