臺灣高等法院刑事判決
93年度上訴字第1870號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 華俊溢
選任辯護人 李吉隆律師
上 訴 人
即 被 告 施俊吉
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人
即 被 告 賴如嫃
選任辯護人 紀亙彥律師
被 告 饒偉生
選任辯護人 劉祥墩律師
方裕元律師
被 告 石子奇
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
被 告 徐士淵
選任辯護人 蔡茂松律師
林新傑律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院92年度重訴字第25號，中華民國93年5 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第20920 號
、第21987 號、第25169 號、91年度偵字第25950 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、戊○○部分均撤銷。丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一編號一、二所示含第二級毒品大麻成分之大麻煙捲、大麻煙草，編號三、四所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸、粉末均沒收銷燬之。如附表一編號五所示之包裝袋壹個沒收。乙○○未經許可，寄藏衝鋒槍，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表三編號一至九所示之衝鋒槍、衝鋒步槍、制式手槍、制式子彈及彈匣均沒收之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編號三所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸陸顆均沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾萬零叁佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表二編號一、二所示含第二級毒品大麻成分之大麻煙草、磚狀大麻煙草均沒收銷燬之。如附表二編號四所示之包裝袋貳個沒收，應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表三編號一至九所示之衝鋒槍、衝鋒步槍、制式手槍、制式子彈及彈匣均沒收之；扣案如附表二編號三所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸陸顆、編號一、二所示含第二級毒品大麻成分之大麻煙草、磚狀大麻煙草均沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾萬零叁佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。如附表二編號四所示之包裝袋貳個沒收。
戊○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知ＭＤＭＡ、大麻係經毒品危害防制條例公告禁止持有之 第二級毒品，竟於民國（下同）90年間不詳時日，自真實姓 名年籍不詳之綽號「小黑」之人購得第二級毒品不詳數量之 大麻及ＭＤＭＡ，而非法持有之，嗣於90年10月18日在臺北市○○ 區○○○路0 段00巷00號2 樓為警查獲，並扣得如附表1 編號1 、2 所示之含二級毒品大麻成分之大麻煙捲、大麻煙草（ 含丁○○所有，供包裝持有大麻用之包裝袋1 個），及編號3 、4 所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸及粉末。二、乙○○亦明知ＭＤＭＡ、大麻業經毒品危害防制條例公告禁止持有 、販賣之第二級毒品，竟意圖牟取不法利益，基於販賣第二
級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意聯絡，連續自90年7 、8月間某日起 ，先於臺北市農安街、雙城街口附近之「Ｗ」舞廳內，以新 臺幣（下同）350 元之代價，將第二級毒品ＭＤＭＡ販賣予章平 1 次，得款350 元；嗣又每星期2 次，在臺北市中山區南京 東路與新生北路口「西雅圖咖啡店」旁之超商前，以每顆20 0 元之價格，將第二級毒品ＭＤＭＡ販賣予章平，每次交易100 顆，前後共交易5 次，共得款10萬元；復於不詳時間，向不 詳姓名之人購得第二級毒品大麻，而非法持有之。嗣為警於 90年10月18日凌晨1 時許，在臺北市○○區○○○路0 段00巷00 號5 樓之4 ，查獲其持有如附表2編號1 、2 所示之含第二 級毒品大麻成分之大麻煙草、磚狀大麻煙草（含乙○○所有， 供包裝持有大麻用之分裝袋2 個），及編號3 所示之含第二 級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸6 顆。
三、乙○○明知槍砲、彈藥及其主要組成零件彈匣，非經中央主管 機關許可，不得持有，竟於89年間某日，受唐重生（已死亡 ）之託，代為寄藏如附表3 編號1 至9 所示德國ＨＫ廠製ＭＰ5 制式衝鋒槍、比利時ＦＮ廠製Ｐ90制式衝鋒步槍、德國ＨＫ廠製Ｈ Ｋ─ＵＳＰ90制式半自動手槍、匈牙利ＦＥＧ廠製9 ㎜制式半自動手 槍、ＭＰ5 制式9 ㎜半自動手槍子彈、Ｐ90制式衝鋒槍子彈、ＨＫ ─ＵＳＰ90制式半自動手槍子彈、90子彈及彈匣等槍械、彈藥及 零件，分別置放在臺北市○○區○○○路0 段00巷00號5 樓之4 及臺北市○○○路0段0 號4 樓22室。嗣為警於90年10月18日凌 晨1 時許及同日上午3 時25分許，分別在該2 處所查扣，而 查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（有罪）部分：
一、被告華俊毅非法持有毒品部分：
（一）訊據被告丁○○對於其非法持有第二級毒品為警查獲之事實 ，業於警訊及偵審中均坦承不諱（見偵字第21987 號卷第 43頁、第116 頁、第170 頁；原審卷㈠第174 頁；原審卷㈡ 第98頁），核與同時被查獲之被告己○○、乙○○於警訊或偵 審時供述情節相符（見偵字第21987 號卷第24頁、第102 頁；原審卷㈡第12頁）。
（二）又於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號2 樓查扣之如附表1 編號1 所示之煙捲78支（扣押物品目錄表誤載為70支）（ 共重18．66公克）、編號2 所示之煙草12包（連同附表2 編號1 所示之煙草20包，共淨重724 ．39公克，包裝重27． 77公克），經鑑驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分；編
號4 所示之藥丸490 顆（黃色藥丸468 顆，淨重150．1公 克，取樣鑑驗用罄8．4公克，驗餘淨重141．7公克；藍色藥 丸4 顆，淨重1．3公克，取樣鑑驗用罄0．7公克，驗餘淨重 0．6公克；紅色藥丸6 顆，淨重2．0公克，取樣鑑驗用罄0． 8公克，驗餘淨重1．2公克；黃色藥丸10顆，淨重3．2 公克 ，取樣鑑驗用罄1．0公克，驗餘淨重2．2 公克）、編號5 所示之粉末1 包（淨重10．3 公克，取樣鑑驗用罄0．3公克 ，驗餘淨重10．0 公克），均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分等 情，有法務部調查局90年11月6日（90）陸（一）字第000 00000號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局90年11月1 2日刑鑑字第206994號鑑驗通知書各1 紙在卷可稽。此外 ，復有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 紙附卷可憑。此部分事證明確，被告丁○○非法持 有第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、被告乙○○非法販賣及持有第二級毒品部分：（一）訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地，為警查獲其持有之 上開毒品等扣押物品之事實不諱，惟否認有何販賣第二級 毒品之情事，辯稱伊未將毒品販賣予章平云云。經查： ㈠被告如何於前揭時地將第二毒品販賣予章平之事實，業據 章平於警訊時供稱：伊係於90年7 、8 月間，在「Ｗ」舞 廳認識被告乙○○，伊向被告乙○○詢問有無「Ｅ」（即ＭＤＭＡ ），乙○○告訴伊散裝每顆要賣350 元，50顆至100 顆，每 顆要賣200 元，當時伊先買1 顆施用；嗣伊將電話號碼留 給乙○○，乙○○約每星期與伊聯絡2 次，伊每次均與乙○○相 約在臺北市中山區南京東路與新生北路口「西雅圖咖啡店 」旁之超商前交易ＭＤＭＡ，每次交易約100 至200 顆，前後 交易5 至6 次等語（見偵字第25169 號卷第34頁、第35頁 ）；嗣於檢察官查中復為相同之供述，並供承該「Ｗ」舞 廳係位於臺北市○○街○○○街○○○○○○○○○○00000 號卷第153 頁及其反面）。又章平經原審多次傳拘均未到庭，嗣經發 布通緝，現仍在通緝中，有通緝書及本院查詢紀錄在卷可 稽（見原審卷㈠第214 頁；本院卷第196 頁），已無從對 其行詰問程序，而其於警訊及檢察官偵查中所為之上開供 詞，除供述有向被告乙○○購買毒品外，亦自白自己有販賣 毒品之犯行，且於其位於臺北縣○○市○○街00巷00號5 樓之 住處搜得ＭＤＭＡ等毒品（見偵字第25169 號卷第88頁以下） ，顯具有可信之特別情況存，且為證明犯罪事實之存否所 必要，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及同法第159 條 之3 第3 款之規定，應有證據能力。再雖章平於警訊及檢 察官偵查中自白其係以每顆180 元之價格將第二級毒品ＭＤ
ＭＡ販賣予他人云云（見偵字第25169 號卷第32頁、第152 頁反面），似較其向被告乙○○販入之每顆200 元或350 元 之價格為高，有違常情。惟依據章平之供詞，其除向被告 乙○○購買ＭＤＭＡ外，另有向綽號「金興」及「小玉」之不詳 姓名年籍男子購得ＭＤＭＡ（見偵字第25169 號卷第34頁、第 153 頁），顯見其購得ＭＤＭＡ之來源有多處，自有可能以更 低之價格向該綽號「金興」或「小玉」之男子購買ＭＤＭＡ； 且一般買賣，亦可能因銷路、保存等問題，低價求售，其 降價原因既多端，尚難以章平自白之賣出ＭＤＭＡ之價格低於 向被告乙○○買入之價錢，即認其所言均不可採。又章平前 開供述向被告乙○○陸續購買ＭＤＭＡ每次約100 至200 顆，數 次5 至6 次不等，雖就購買之數量及次數無法明確供述， 惟基於「罪疑利益歸於被告」之原則，堪認被告自90年7 、8 月間開始，先在臺北市農安街、雙城街口附近之「Ｗ 」舞廳內，以350 元之代價，向被告乙○○購得第二級毒品 ＭＤＭＡ1 顆，復陸續在臺北市中山區南京東路與新生北路口 「西雅圖咖啡店」旁之超商前，每週2 次，前後共5 次， 每次以每顆200元之價格，向被告乙○○購得第二級毒品ＭＤＭ Ａ100 顆無訛。
㈡又於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號5 樓之4 查扣之如附表 2 編號1 所示之煙草20包（連同附表1 編號2 之煙草12包 ，共淨重724 ．39公克，包裝重27．77公克）、編號2 所示 之磚狀煙草2 塊（查扣時原為磚狀大麻煙草1 塊，送鑑驗 時破碎為2 塊，共淨重995 ．70公克，包裝重53．76公克） ，經鑑驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分；另如附表2 編號3 所示之藥丸6 顆（綠色藥丸1 顆，取樣4 分之3 顆 鑑驗用罄，驗餘4 分之1 顆；藍色藥丸1 顆，取樣4 分之 3 顆鑑驗用罄，驗餘4 分之1 顆；黃色藥丸4顆，取樣2 顆鑑驗用罄，驗餘2 顆），均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分等 情，亦有內政部警政署刑事警察局90年11月12日刑鑑字第 206994號、90年11月8 日刑鑑字第206993號鑑驗通知書各 1 紙在卷可憑。此外，復有臺北市政府警察局大安分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙附卷可按。此部分事證亦 臻明確，被告乙○○非法販賣、持有第二級毒品之犯行，亦 堪認定。
三、被告乙○○寄藏衝鋒槍等槍械、子彈及零件部分：（一）訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地，為警查獲前揭衝鋒 槍等扣押物品之事實不諱，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械 管制條例之犯行，辯稱：扣案之槍械等物品係同案被告柯 建成（即王從戎）未經其同意而寄放，伊並無寄藏之合意
，亦不知情云云。經查：
㈠被告乙○○如何於前揭時、地受「唐重生」之託寄藏前開衝 鋒槍等物，為警查獲之事實，業據其於警訊及檢察官偵查 時坦承不諱（偵字第21987 號卷第5 頁反面、第101 頁反 面、第102 頁；偵字第20925 號卷第8 頁、第9 頁），嗣 被告乙○○於警方借訊及嗣後檢察官偵訊時又改稱：查獲之 前揭新生北路查獲之槍械等係被告己○○教唆伊扛下；另上 開長安東路查獲之槍械等係王從戎（冒名柯建成應訊）所 有云云（見偵字第20920 號卷第91頁反面、第112頁及其 反面）；另於原審審理時又改稱：前揭新生北路查扣之槍 械等係柯建成（即王從戎）所有云云，並供承：當初借提 時係與警方私下交換條件，指證係被告己○○要求伊扛下槍 枝部分責任，意指上開查扣部分槍械並非被告己○○所有云 云（見原審卷㈡第8 頁、第109 頁、第110 頁），其前後 供詞，反覆不一，是否可信，已非無疑，衡諸經驗法則， 案發當時之供述較少權衡利害得失或受人干預，比之事後 翻異之詞，自較可採，應認被告乙○○於警方及檢察官初訊 時所稱前開槍枝、子彈等係受「唐重生」之託而保管之供 詞較為可採。
㈡又扣案之如附表3 編號1 至9 所示為警查扣之槍枝5 枝（ 槍枝管制編號：0000000000號至0000000000號）、子彈31 3 顆及彈匣15個，經送請內政部警政署刑事警察局以性能 檢驗法、試射法及電解腐蝕法鑑驗結果，認定：⑴槍枝管 制編號0000000000號槍枝，係德國ＨＫ廠製ＭＰ5 ＳＤ1型口徑9 ㎜制式衝鋒槍（含彈匣2 個），槍管內具6 條右旋來復線 ，槍號為ＡＤ000108，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷 力。⑵槍枝管制編號0000000000號槍枝，係比利時ＦＮ廠製Ｐ 90型口徑5．7㎜制式衝鋒槍，槍管內具有8 條右旋來復線， 槍號為ＦＮ013942，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力 。⑶槍枝管制編號0000000000號、0000000000號槍枝各1 枝（含彈匣3 個），均係德國ＨＫ廠製ＨＫ─ＵＳＰ型口徑9 ㎜制 式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，槍號均遭磨滅 ，無法以電解腐蝕法重現，然機械性能良好，可擊發子彈 ，具殺傷力。⑷槍枝管制編號0000000000號槍枝，係匈牙 利ＦＥＧ廠製口徑9 ㎜制式半自動手槍（含彈匣1 個、狙擊鏡 1 個），槍管內具6 條右旋來復線，槍號為Ｂ833 ？？（ ？表遭磨滅），無法以電解腐蝕法重現，然機械性能良好 ，可擊發子彈，具殺傷力。⑸ＭＰ5 制式半自動手槍子彈70 顆，均係口徑9 ㎜制式半自動手槍彈，經鑑定試射3 顆， 均具殺傷力。⑹Ｐ90制式衝鋒槍子彈49顆，係口徑5．7㎜制式
衝鋒槍彈，經鑑定試射1 顆，均具殺傷力。⑺ＨＫ─ＵＳＰ90制 式半自動手槍子彈156 顆，均係口徑9 ㎜制式半自動手槍 彈，經鑑定試射6 顆，均具殺傷力。⑻90子彈38顆，均係 口徑9 ㎜制式半自動手槍彈，經鑑定試射3 顆，具殺傷力 。⑼不詳彈匣9 個，1 個可供槍枝管制編號0000000000號 半自動手槍使用，1 個係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製，可供口徑0 ． 40吋半自動手槍使用，1 個係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製，可供口 徑9 ㎜制式半自動手槍使用，2 個係半自動手槍使用之制 式彈匣（0．380吋），4 個係半自動手槍使用之制式彈匣 （9 ㎜）等情，有該局90年10月23日刑鑑字第204238號鑑 驗通知書、鑑證、刑事案件證物採驗紀錄表附卷足憑（見 偵字第21987 號卷第80頁至第83頁）。此外，復有臺北市 政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷 可稽（見偵字第21987 號卷第52頁至第59頁）。 ㈢被告乙○○嗣後雖翻異前供，辯稱前開槍械均為柯建成（即 王從戎所有）未經其同意即自行寄放，伊無寄藏之合意， 且不知情云云，惟被告乙○○前已自承該批槍械係受「唐重 生」而非「王從戎」之託所藏放等語，已如前述；且該批 槍械被查獲地點均為被告乙○○所承租居住，已為被告乙○○ 所自承，其中臺北市○○○路0 段0 號4 樓22室址，尚係被 告乙○○自動偕同警方赴該址查扣上開槍械，徵之被告乙○○ 於原審審理時自承：其有打開受寄物品察看，知道係槍械 ，且將之藏放於櫃子或床舖底下等語（見原審卷㈡第109 頁、第110 頁、第144 頁），若係未經其同意而放，何以 於發現上開槍彈後，非但未報警，反而將之藏置於更隱匿 處，足徵其所辯無寄藏之合意，且不知情云云，要屬畏罪 之詞，不足採信。此部分事證亦臻明確，被告乙○○寄藏衝 鋒槍等槍械、子彈及零件之犯行，亦堪認定。
四、核被告華俊毅非法持有毒品部分所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴人雖認被告丁○○ 前揭所為係犯同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，並 認其同時販賣禁藥愷他命，另觸犯修正前藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪云云，然公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌， 無非係依據同案被告乙○○於警訊及偵查時之自白，且有查扣 之前開毒品、分裝工具暨記事本等資為論據，惟查，同案被 告乙○○固曾於警訊時曾供述被告丁○○有製造並販賣毒品、禁 藥之情事（見偵字第20920 號卷第92頁至第93頁、第100 頁 ），然被告乙○○為上開供述時，已是於警方制製作之第5 次 及第6 次筆錄，其之前從未供述被告丁○○有製造或販賣毒品 之情事，且嗣後於原審及本院審理時，又均否認前開供詞之
真正，其先後供詞不一，能否僅依該2 次警訊筆錄即為被告 丁○○不利之認定，已非無疑；又被告乙○○在為前開供述前， 檢察官曾曉諭被告乙○○是否願適用證人保護法第14條第1 項 之規定，而於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其 他犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，就其所涉 之犯罪，得以減輕其刑等意旨，嗣經被告乙○○同意後，檢察 官即將被告乙○○發交警方偵訊，而後即有前開不利於被告丁 ○○等人之供詞（見同上卷第87頁），則被告乙○○是否為獲邀 減刑之寬典而為不實之供述，亦值懷疑；再被告乙○○於警訊 時自承係由柯建成（即王從戎）自外購買液態愷他命後，交 由被告丁○○以微波爐烘烤成結晶塊狀，再搗成分末，裝入分 裝瓶，再交由被告丁○○出售；又大麻、快樂丸（即ＭＤＭＡ）係 由柯建成（即王從戎）自外攜回，交由被告丁○○以電子秤秤 重後，再交由伊及丙○○、甲○○、高ＯＯ負責分裝，再交由丁○○ 販賣云云，惟對於其等如何製造、分裝、販賣之時間、地點 、對象、獲利多少？及利益如何分配？等情，被告乙○○不是 根本未提及，就是供稱不知情，則其前揭供詞，顯有瑕疵可 指；再於被告丁○○居住處查扣之記事本，雖有「阿賢，藍15 0 、綠50、黃100 ，54000 、藍300 、綠300 ，10200 」、 「戎戎，黃30，6000」、「戎戎，黃300 、57000 、便1 、 6000」、「小謝，黃50、10000 」等記載，惟上開記載是否 確為毒品交易之記錄？係何人所記載？究竟何時、何地與何 人交易？所謂號「阿賢」、「戎戎」、「小謝」等真實姓名 不詳之人，是否確有其人？均乏確實之證據證明之。此外， 復查無其他積極證據足以證明被告丁○○有何販賣毒品或禁藥 之犯行，此部分犯行即屬不能證明，惟被告丁○○非法持有第 二級毒品部分仍應論罪科刑，已如前述，是關於檢察官起訴 被告丁○○販賣第二級毒品部分之起訴法條應予變更；又關被 告丁○○涉嫌販賣禁藥部分，因檢察官認此部分之行為與前揭 論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知，亦附此敘明。核被告乙○○非法販賣毒品部分（ＭＤＭＡ ）係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；其非法持有第二級毒品（大麻）部分，係犯同條例第10條 第2 項之持有第二級毒品罪；其寄藏槍枝、子彈及槍械零件 部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之寄藏槍枝 罪、同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪及同條例13條第4 項 之寄藏槍彈主要零件罪；公訴人起訴法條雖未引用同條例第 13條第4 項之罪名，惟於起訴事實已有論及，本院自應併予 審理。又公訴人認被告乙○○寄藏槍枝等行為，係犯前開槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條、第12條、第13條同項之持有罪云
云，亦嫌未洽，此部分起訴法條應予變更。再被告丁○○持有 前開毒品、另被告乙○○販賣及持有前開毒品後，92年7 月9 日經修正之毒品危害防制條例於93年1 月9 日開始施行，其 中該條例第4 條第2 款之規定，其相關條次、構成要件、刑 度均未變更，然該條例部分經修正，而該條例全部條文均經 重新公布，即有形式上之修正，比較修正前後之規定，新舊 法第4 條第2 項於被告乙○○並無不同，依刑法第2 條第1 項 前段規定，此部分自應適用裁判時即修正後之法律。而該條 例第11條則增列第4 項即：持有毒品達一定數量者，加重其 刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。而依據行政院於93年 1 月7 日公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款規定：持有第二級毒品，淨重10公克以上，加重其 刑至2 分之1 。被告丁○○、乙○○持有前開毒品之數量，雖均 已逾上開加重其刑之標準，惟比較新舊法之規定，以修正前 之舊法較有利於被告丁○○、乙○○，依刑法第2 條第1 項但書 規定，此部分自應適用修正前之舊法，附此敘明。被告乙○○ 因販賣而持有ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪；又其寄藏槍枝、子彈及槍彈零件之「寄藏」行 為，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結 果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就 「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例亦 同此意旨）。再被告乙○○先後多次販賣第二級毒品之犯行， 時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於初始同一犯罪 計劃之概括犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯規定，從 一重以連續販賣第二級毒品罪論處，並就法定刑有期徒刑及 罰金刑部分（販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重），加重其刑。被告乙○○以同一寄藏犯意，同時寄 藏制式衝鋒槍、制式手槍、制式子彈及彈匣等槍彈主要零件 之行為，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從 論以情節及法定刑較重之未經許可持有衝鋒槍罪。被告乙○○ 所犯上開未經許可持有衝鋒槍、手槍罪、連續販賣第二級毒 品罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論 併罰。再公訴人另認被告乙○○販賣禁藥愷他命，另觸犯修正 前藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪云云，然公訴人認被告 乙○○涉有上開罪嫌，無非係以被告乙○○於警訊及偵查時之自 白，惟被告乙○○上開警訊及偵查之自白不可採且顯有瑕疵之 理由，已如前述，此外，復查無其他積極證據足以證明被告 乙○○有何販賣禁藥之犯行，此部分犯行亦屬不能證明，惟檢 察官認此部分之行為與被告乙○○前揭論罪科刑部分（販賣第 二級毒品）有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之
諭知，亦併此敘明。
五、原審就被告丁○○、乙○○部分論罪科刑，固非無見。惟查：（ 一）被告丁○○部分僅成立持有第二級毒品罪，原判決認定被 告丁○○與乙○○、王從戎共同販賣第二級毒品、販賣禁藥罪， 與本院認定不同，尚有未合。（二）被告乙○○僅有將第二級 毒品ＭＤＭＡ販賣予章平，原判決認定被告乙○○尚有將毒品販賣 予綽號「阿賢」等姓名年籍不詳之人，及另有轉讓禁藥愷他 命之犯行，與本院認定亦有不同，同有未洽。（三）被告乙 ○○受「唐重生」之託，藏放槍枝、子彈及零件之行為，應係 構成「寄藏」罪，原判決認定被告乙○○與王從戎共犯「持有 」槍枝、子彈及零件罪云云，亦有違誤。（四）供犯罪所用 之物，得依刑法第38條第1 項第2款宣告沒收者，以屬被告 所有者為限。原判決附表6 編號9所示之分裝瓶、分裝罐、 分裝膠囊、電子秤、磅秤、大麻煙捲器、大麻煙捲紙、分裝 袋、研磨器及現金帳、記事本等物，原審認屬被告丁○○、乙 ○○及同案被告王從戎所有供販賣第二級毒品所用之物，而予 以宣告沒收，惟何以認定上開物品屬被告丁○○、乙○○及王從 戎所有，原審未予敘明，亦有疏漏。被告丁○○上訴意旨，否 認有販賣第二級毒品之犯行，應認有理由；被告乙○○上訴意 旨，仍執前詞，否認犯罪，則難認有理由，惟原判決既有前 揭可議，自應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○部分予以 撤銷改判。爰審酌被告乙○○販賣毒品，戕害國人身心健康甚 鉅，犯後復飾詞圖辯，未見悔意，犯罪後態度不佳，且其所 寄藏之上開制式槍砲、彈藥，殺傷力強大，數量龐大，儼然 係小型軍火庫，雖未有其他實害行為，然對社會治安潛藏高 度危險，惡性非輕，暨被告丁○○、乙○○等人之犯罪動機、目 的、手段、生活狀況、教育程度等一切情狀，分別改量處如 主文第2、3 項所示之刑，另就被告乙○○部分定其應執行之 刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。六、至扣案之被告丁○○所持有如附表1 編號1 至2 所示含第二級 毒品大麻成分之大麻煙捲、大麻煙草，編號3 、4 所示含第 二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸、粉末，及被告乙○○持有如附表2 編號1 、2 所示含第二級毒品大麻成分之大麻煙草及磚狀大 麻煙草，編號3 所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸，均為查 獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定沒收銷燬之。扣案如附表1 編號5 之包裝袋1 個；如 附表2 編號4 所示之包裝袋2 個，分別屬被告丁○○、乙○○所 有，供持有第二級毒品所用之物，已據其等於警訊或偵審時 供承在卷，均應依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收 。另被告乙○○販賣第二級毒品所得10萬350 元應依毒品害防
制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至扣案之如附表3 編號1 至9 所示之 德國ＨＫ廠製ＭＰ5 制式衝鋒槍、比利時ＦＮ廠製Ｐ90制式衝鋒步 槍、德國ＨＫ廠製ＨＫ─ＵＳＰ90制式半自動手槍、匈牙利ＦＥＧ廠製9 ㎜制式半自動手槍、ＭＰ5 制式9 ㎜半自動手槍子彈、Ｐ90制式 衝鋒槍子彈、ＨＫ─ＵＳＰ90制式半自動手槍子彈、90子彈及彈匣 ，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒 收。至上開鑑定試射之子彈計13顆，業因試射擊發而不具殺 傷力，已非違禁物或供犯罪所用之物，爰無庸併予宣告沒收 。至扣案之第三級毒品愷他命膠囊2 顆、愷他命83瓶及愷他 命8 包，應另依依行政罰程序予以沒入銷燬之，無從依毒品 危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之；至其餘扣案 之裝填器2 組、大麻捲煙器2 個、研磨器2 組、分裝袋2 大 包、大麻捲煙紙23盒、電子秤4 台、氧化鎂1 罐、大麻煙斗 1 支、大麻吸食器1 支、分裝瓶21瓶、分裝罐1 箱、磅秤1 個、分裝膠囊3 包、注射針筒1 支、鋁箔紙1 捲、愷他命添 裝物5分之1 瓶、笑氣1 瓶、大麻煙添加物1 包、攪拌器1 組、微波爐1 台、擦槍工具1 盒、球棒4 支、鉅刀2 把、手 機17支、呼叫器1 只、隱藏式攝影機1 個、現金帳冊、收支 簿、筆記簿各1 本、通槍條2 支、無菌手套10個、擦槍油4 瓶、防彈衣1 件、電擊棒1 支、手銬1 副、腳鐐1 副、黑色 頭套9個、眼罩5 個、名片1 張、緊急照明燈（內裝監視攝 影鏡頭）1 個、監錄接收器1 個等物，均非違禁物，且無證 據證明為被告丁○○、乙○○所有，而供犯罪所用之物或供犯罪 預備之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、撤銷改判（無罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○於90年9 月間起，與友人章平共同 基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻之概括犯意聯絡，由戊○○持 ＭＤＭＡ及大麻，在臺北市南京東附近等處，以每顆300 元之價 格，出售ＭＤＭＡ予真實姓名年籍不詳之友人「秀秀」，並由章 平以0000000000門號之行動電話聯絡，由戊○○持大麻ＭＤＭＡ至 約定地點，出售予不特定人，因認被告戊○○涉有毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、及藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明 被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項 、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告
確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪 之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最 高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號及69年度 台上字第4913號判例亦同此意旨）。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白 之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資 以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。 雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 （最高法院74年度台覆字第10號判例可資參照）；又共同被 告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟 此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與 事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法 院46年度台上字第419 號判例亦同此意旨）。三、公訴人認被告戊○○涉有前揭犯行，無非係依據被告戊○○於警 訊與偵查中之自白，及共同被告章平於警訊及偵查中之供述 ，資為證據。惟訊據被告戊○○堅詞否認有前開犯行，辯稱伊 並未販賣毒品予任何人，警訊及偵查中之自白均不實云云。 經查：
㈠被告戊○○於警訊及偵查時固坦承有幫章平將大麻等毒品交由 他人，並曾幫伊朋友綽號「秀秀」之女子向章平購買快樂丸 （即ＭＤＭＡ）云云（見偵字第25169 號卷第42頁、第43頁、第 149 頁及其反面），同案被告章平亦曾供稱有請被告賴淑嫃 送大麻等毒品予買主，並曾賣ＭＤＭＡ予被告戊○○之友人「秀秀 」等語（見同上卷第152 頁），惟對於被告戊○○究竟將大麻 等毒品在何時？何地？何價錢？送交何人？等細節，及該綽 號「秀秀」者，是否確有其人？被告戊○○及同案被告章平始 終未予敘明，且亦無綽號「秀秀」之人或其他任何人出面指 證曾向被告戊○○或章平購得大麻等毒品；再被告戊○○於警訊 時供承：章平販賣1 顆ＭＤＭＡ之價錢為200 多元（見同上卷第 43頁），惟於檢察官偵查中卻供稱：賣給綽號「秀秀」之人 ，每顆ＭＤＭＡ要價300 元，先後供述已不一致，且與同案被告 章平於警訊及偵查中供述之以每顆180 元之價格將第二級毒 品ＭＤＭＡ販賣予他人（見同上卷第32頁、第152 頁反面）之供 詞，亦有齟齬，是被告戊○○及共同被告章平之自白顯有瑕疵 可指。
㈡又共同被告於警訊時固供稱：伊於90年11月29日下午2 時許 ，有叫被告戊○○拿一盎司之大麻至臺北市○○區○○○路○○○路○○ ○○○號「ＰＯＬ」之男子，價錢為7000元，因對方未來，故未成 交等語（見偵字第25169 號卷第32頁）；惟於檢察官偵查時 則稱：伊於90年11月29日因手摔傷，故請被告戊○○去臺北市 ○○區○○○路○○○路○○○號「ＰＯＬ」之男子拿一盎司之大麻回來， 但沒有拿到等語（見同上卷第152 頁）。是究竟被告戊○○係 替章平送大麻予該綽號「ＰＯＬ」之男子，或係向該綽號「ＰＯＬ 」之男子拿大麻，共同被告章平先後供述不一，且顯有矛盾 ，自難據為不利於被告戊○○之認定，至為明確。 ㈢至公訴人指被告賴如媜另涉犯修正前藥事法第83條第1 項之 販賣禁藥罪嫌云云，然遍查諸卷宗及檢察官起訴之犯罪事實 欄均無關於被告賴如媜如何販賣禁藥愷他命之記載，應屬公 訴人贅載法條甚明。
㈣綜上所述，被告戊○○及共同被告章平不利於己之陳述，顯有 瑕疵可指，且扣案之毒品或分裝等器材亦非被告戊○○所有， 是本件除其等之自白之外，復查無其他積極之證據足以證明 被告戊○○有此犯行，即無其他補強之證據存在，揆諸前揭說 明，自難僅憑被告戊○○及共同被告章平有瑕疵之自白即認定 本件犯罪事實，不能證明被告賴如禛犯罪，自應為無罪之諭