臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1141號
上 訴 人
即 被 告 黃俊賢
張佩雯
上2人共同
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109
年度訴字第108 號，中華民國109 年7 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第10880 號、108 年度
偵字第10885 號、併案同署109 年度偵字第2728號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃俊賢所犯如附表編號8 、15、16及定應執行刑部分均撤銷。
黃俊賢所犯如附表編號8 、15、16所示之罪，各處如附表編號8、15、16所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷黃俊賢改判部分與駁回其上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、黃俊賢、張佩雯為夫妻關係，渠等均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第二級毒品，依 法不得持有、販賣，竟意圖營利，單獨或共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃俊賢以其所有搭配門 號0000000000號之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）， 張佩雯以其所有搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含 該門號SIM 卡1 枚）作為聯繫販賣甲基安非他命之聯絡工具 ，單獨或共同販賣甲基安非他命給黃慶和、趙三弼、許慶蕙 等人（販賣對象、時間、地點、交易經過及分工模式、毒品 種類、販賣價格、數量及各次所持用販毒之行動電話等，均 詳如附表「犯罪事實欄」所載）。嗣經警方依法對黃俊賢之 上開門號實施通訊監察，得悉黃俊賢涉嫌販賣甲基安非他命 ，乃於民國108 年12月9 日上午7 時8 分許，持臺灣屏東地 方法院所核發之搜索票，至渠等位於屏東縣○○鎮○○○巷 0 號住處旁之建築物執行搜索，當場扣得黃俊賢所有供本件 販賣毒品所用之上揭行動電話1 支（含上揭門號SIM 卡1 張
）、電子磅秤1 台、供本件販賣毒品所預備之夾鏈袋1 包、 張佩雯所有供本件販賣毒品所用之上揭行動電話1 支（含上 揭門號SIM 卡1 張），以及其他與本案無關之物品，而查悉 上情。
二、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力方面
查本案據以認定被告2 人犯罪事實存否之被告2 人以外之人 之言詞或書面陳述，被告2 人及其等辯護人均同意有證據能 力（見本院卷第113 頁）。本院審酌上開供述證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，應認均具證據能力。另本院以下援引之其 餘非供述證據資料，被告2 人及其等辯護人於本院審理期間 對該等資料之證據能力同意有證據能力，且其中關於刑事訴 訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範 圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序， 即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體方面
一、認定事實部分
㈠、上開犯罪事實，業據被告2 人分別於警詢、偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵字第10880 號偵查卷第12至21頁 、137 至141 頁、第473 至475 頁、493 頁反面、偵字第 10885 號偵查卷第89至91頁、聲羈卷第19頁反面至21頁、原 審卷第39頁反面、第97頁反面、第187 、202-208 頁、本院 卷第112-113 、135 頁），並經證人即購毒買家黃慶和、趙 三弼、許慶蕙於警詢及偵查中分別證述明確（見偵字第1088 0 號偵查卷第171 至181 、245 至255 、268 至269 、277 至280 、323 至327 、340 至346 、350 至361 、425 至 433 、515 至517 頁），且有被告與上揭證人之通訊監察譯 文（附表編號8 、16完全沒有通聯紀錄，附表編號12則沒有 黃俊賢與張佩雯之通聯紀錄）、原審法院核發之搜索票、屏 東憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、 Google地圖等件在卷可稽（見偵字第10880 號偵查卷第27至 38、65至67、71、79至87、563 至565 頁）及上揭搭配門號 0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支（各含上揭 門號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包等物扣案可 資佐證。
㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、
資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照 ）。審以被告2 人與購毒買家黃慶和、趙三弼、許慶蕙並非 至親，亦無任何特殊情誼，此參諸渠等各自所述即明，則被 告2 人若無藉以牟利之情，自無單為因應黃慶和、趙三弼、 許慶蕙之毒品需求，即冒險與該等購毒買家進行毒品交易之 必要，足見被2 人確有營利意圖，自屬灼然甚明。㈢、綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告2 人任意性之自白 核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告2 人犯行均應堪認定。
二、論罪部分
㈠、被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪規定業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月 15日施行。該罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定 刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 5 百萬元以下罰金」，修正後之法定刑已提高有期徒刑及罰 金之刑度，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於 被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪規定。㈡、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。按所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而 販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場 ，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶ 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標
準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告2 人意圖 販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其等 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。核被告黃 俊賢所為如附表編號1 至16所示犯行，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告張佩雯 所為如附表編號2 、7 、12所示犯行，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。㈢、被告黃俊賢、張佩雯就附表編號2 、7 、12所示犯行，有犯 意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈣、被告黃俊賢所犯上開販賣第二級毒品罪16罪；被告張佩雯所 犯上開販賣第二級毒品罪3 罪，均犯意各別，行為互殊，各 應分論併罰。
三、刑之加重減輕部分
㈠、按依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關刑法第47條第1 項 累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有 關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法 院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59 條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規 定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌 加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無 違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照 ）。經查，被告黃俊賢前因施用毒品案件，經原審法院分別 以103 年度易字第334 號判決判處有期徒刑4 月、以103 年
度簡字第818 號判決判處有期徒刑4 月確定，再經103 年度 聲字第1434號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，並於 103 年11月13日繳納易科罰金執行完畢（前已先繳納有期徒 刑4 月之易科罰金完畢），此有其之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意 再犯如附表編號1 至7 、9 至11所示有期徒刑之10罪，均為 累犯。本院審酌被告黃俊賢前既因施用毒品案件執行完畢， 其當知毒品除影響個人身心健康外，亦影響社會秩序至鉅， 其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，仍無視法律嚴厲 禁制，而為前揭多達10次罪刑非輕之販賣二級毒品犯行，足 徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，自不宜量處 最低法定刑，如酌量加重其所受之刑，延長矯正期間，將有 助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑 法第47條第1 項規定，均加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分 不得加重）。
㈡、被告2 人行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審 自白減輕其刑之規定，亦於109 年1 月15日修正公布，並自 同年7 月15日施行。該條項修正前規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，可見修正後之規定係限制減輕其刑之適用，故經 比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2 人，自 應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，先予敘明。查被告2 人於偵查、原審及本院審理中， 對於本件犯行均坦承不諱，自應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，均減輕其刑。
㈢、被告黃俊賢自警詢時起即一再供稱本件毒品來源為施信宏， 原審於審理中施信宏尚在通緝中，屏東憲兵隊尚未將之緝捕 到案。惟經本院再向之函詢，據該隊以109 年9 月18日憲隊 屏東字第OOOOOOOOOO號函覆之職務報告稱109 年7 月20日業 經緝獲黃俊賢供述其毒品來源施信宏到案，經施信宏之筆錄 坦承曾於108 年11月25日在屏東縣○○鎮○○里○○○巷0 號旁邊工廠以新台幣3000元整販售第2 級毒品安非他命，量 大約1.6 公克給黃俊賢，另於108 年11日26日在屏東縣○○ 鎮○○里○○○巷0 號，以無償提供第二級毒品安非他命， 重量大約1.6 公克給黃俊賢，無其他次數等旨（本院卷第 101-103 頁），可見被告黃俊賢所供出其毒品來源之施信宏 業經查獲，其自108 年11月25日後之來源可信為來自施信宏 ，該部分即附表編號8 、15、16所示犯行部分與上開供出毒 品來源而查獲之要件相符，該3 次犯賣毒品犯行，可適用毒
品危害防制條例第17條第1 項（109 年1 月15日並未修正） 減免其刑。被告黃俊賢所犯如附表編號1 至7 、9 至11所示 犯行，有上開累犯加重其刑及修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑之適用，應依法先加而後減之（惟法定本 刑無期徒刑部分，不得加重）；又附表編號8 、15、16所示 犯行復有修正前毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕其刑 之適用，依法遞減之。
㈣、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時， 則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。 本案就被告張佩雯所犯上開販賣第二級毒品3 罪，均已適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述， 相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。再 者，衡以被告張佩雯所無視政府反毒政策及宣導，亦罔顧毒 品對人體健康之危害甚深，仍多次販賣第二級毒品甲基安非 他命，雖其販賣之數量並非至鉅，但對於甲基安非他命施用 來源之提供大有助益，危害他人及社會、國家法益，為害之 鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，復考量被告張 佩雯雖因身為被告黃俊賢之配偶，而受被告黃俊賢之指使始 為本案犯行，惟並無證據顯示被告張佩雯非無選擇不為前揭 犯行之餘地，甚或若不為此犯行會對其家庭、生活、生命或 身體有何重大不利之影響或損害，則其既無畏嚴刑之峻厲， 鋌而走險與被告黃俊賢共同販賣毒品供他人施用，自應為其 行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規 範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起 一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。四、沒收部分：
㈠、犯罪所用之物
共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於 責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於 其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒 收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原 則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸 責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何
沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為 基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各 共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦 即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認 定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事 ，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得 如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依 各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法甚明。又供 犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮， 尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未 扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪 工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責 任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須 檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內 諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之 物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處 分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從 發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正 犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。 從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時 ，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無 共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最 高法院107 年度台上字第1602號判決要旨參照）。經查： ⒈扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含上揭門號SI M 卡1 張）、電子磅秤1 台均為被告黃俊賢所有，另扣案之 搭配門號0000000000號之行動電話1 支為被告張珮雯所有， 業據渠等陳明在卷（原審卷第207 、208 頁），且上開門號 0000000000號行動電話及電子磅秤，為供被告黃俊賢聯繫及 使用犯如附表編號1 至16所示販賣第二級毒品所用之物，另 門號0000000000號之行動電話亦為被告張珮雯聯繫犯如附表 編號7 、12所示販賣第二級毒品所用之物，業經審理認定如 前，復無證據認定渠等對對方所有之上開物品有事實上之處 分權，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於 渠等所犯罪刑項下併予宣告沒收。
⒉另扣案之夾鏈袋1 包為被告黃俊賢所有，且為其供預備犯如 附表編號1 至16所示販賣第二級毒品所用之物，亦據被告黃 俊賢供明在卷（原審卷第207 、208 頁），又無證據認定被 告張珮雯對該包夾鏈袋有事實上之處分權，爰應依刑法第38 條第2 項前段之規定，於被告黃俊賢所犯罪刑項下併予宣告 沒收。
㈡、犯罪所得
按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連 帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同 侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任，及以犯罪 所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對 犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均 有不同。經查，被告張佩雯固有與被告黃俊賢共同為附表編 號2 、7 、12所示販賣第二級毒品犯行，惟被告張佩雯僅係 依被告黃俊賢指示交付，並未因此受有利益，業據其供述在 卷（見偵字第10885 號偵查卷第91、93頁），復無證據認定 被告張佩雯確有因此取得前開販毒之款項，是堪認僅被告黃 俊賢取得本案販毒所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，各於被告黃俊賢所犯罪刑項下宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。㈢、至警方固另扣得被告黃俊賢、張佩雯所有之其他物品（即甲 基安非他命等），惟上開物品均與本案無關，除據被告黃俊 賢陳明在卷外（原審卷第205 頁）外，亦無證據認定與本案 前揭犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收，公訴意旨認為應沒 收被告黃俊賢所有之刮勺1 組及被告張佩雯所有之另1 支 APPLE 廠牌之行動電話，容有誤會，併此敘明。五、上訴論斷
㈠、上訴駁回理由：
原審就除後述撤銷黃俊賢所犯如附表編號8 、15、16所示之 罪部分外之黃俊賢其他13罪及被告張佩雯部分，依修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防 制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第 28條、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，並審 酌被告2 人均正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政 府反毒政策及宣導，乃單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非 他命給各該購毒買家多次，對於甲基安非他命施用來源之提 供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受 其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人 一己之生命、身體法益所可比擬，自均應加以嚴懲，惟考量
被告於2 人犯後均能坦承犯行，態度均尚屬可取，且渠等販 毒之數量及所得金額應均非至鉅，另被告張佩雯係受被告黃 俊賢之指示而為本件犯行，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的 、手法、被告黃俊賢及張佩雯自陳學經歷及家庭狀況，就被 告黃俊賢量處如附表編號1 至7 、9-14所示之宣告刑，就被 告張佩雯量處如附表編號2 、7 、12所示之宣告刑，均核無 不當。被告等對此部分所為上訴，均無理由，應予駁回（詳 後述）。
㈡、撤銷改判理由
原審就黃俊賢所犯如附表編號8 、15、16所示之罪部分，據 以論罪科刑，固非無見，然黃俊賢就上開3 次犯行業有供出 毒品來源且因而查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1 項 之減免其刑之適用，已如前述，原審未及審究，尚有未合， 原判決關於此部分爰予撤銷改判，黃俊賢定執行刑部分亦併 予撤銷，改判如後述。就上開3 罪部分審酌被告黃俊賢年輕 卻不思循正軌賺錢，無視毒品毒害社會，仍販賣毒品危害社 會，爰引原審量刑之說明，並依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定遞減輕其刑後，各量處如附表編號8 、15、16所示 之刑。
六、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 ，係對一般犯罪行為之裁量，而定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重 得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁 量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比 例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法 （見最高法院100 年度台抗字第962 號裁定意旨）。本件上 訴駁回被告張佩雯部分，原審之量刑及定執行刑部分，原判 決已說明之各節尚無違誤。被告黃俊賢上訴駁回及撤銷改判 部分，審酌原審量刑說明之販賣毒品查獲之次數，對社會整 體之危害固屬非微，但渠等販售之人數為3 人，販賣之毒品
數量亦屬非鉅，毒品之流通相對受限，危害之加重效應非逐 次累加，且考量毒品危害防制條例對於自白其犯行之被告賦 予寬厚量刑之立法意旨，其之最終執行刑不宜過高，按諸比 例原則、平等原則等原則，就其責任及所犯各罪予以總檢視 ，審酌原審所定原應執行刑之比例，就被告黃俊賢上訴駁回 及撤銷部分各刑，定其應執行刑如主文所示。
七、被告黃俊賢上訴意旨以其累犯前案係施用毒品案件，其行為 屬自殘行為，反社會性程度較低，而本案販賣毒品罪，無論 在罪名或犯罪類型及行為本質上均與施用毒品不同，依司法 院大法官釋字第775 號解釋意旨，應無依累犯加重其刑度之 必要云云。被告張佩雯上訴意旨以其係偶然無意誤罹刑章， 僅係替配偶被告黃俊賢交付毒品予藥腳，並未參與其他部分 毒品交易行為，且被告黃俊賢給予的係家用，並非被告黃俊 賢販賣毒品所得，被告張佩雯甫生幼子，倘夫妻2 人入獄， 幼子將頓失雙親照顧，其能再適用刑法第59條減刑，給予緩 刑云云；惟其中被告張佩雯刑期已達有期徒刑4 年，並不合 宣告緩刑應為有期徒刑2 年以下之規定，尚無從為緩刑之宣 告。除上述關於黃俊賢如附表編號8 、15、16部分有上述之 違誤，由本院撤銷改判外，原判決認事用法及量刑，尚未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當，核無不合，被告 2 人上訴指摘部分業經原判決理由說明明確，被告2 人再事 爭執，均無理由，應予駁回。
八、移送併案審理部分，其併案之犯罪事實與本件犯罪事實完全 相同，原即屬本院應予實體審究之範圍，要無犯罪事實擴張 之問題，合此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁、葉幸真偵查起訴，檢察官葉幸真移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
附表：
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│附表│犯罪事實 │
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│編號│販毒者│販賣對│販賣時│交易經過及分工模式、販賣│主文 │
│ │ │象 │間、地│價格及數量（新臺幣） │ │
│ │ │ │點 │ │ │
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│ 1 │黃俊賢│黃慶和│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │9 月23│行動電話與黃慶和使用之門│原審主文：黃俊賢販賣第二│
│ │ │ │日12許│號0000000000號行動電話，│級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │，在黃│於108 年9 月23日11時18分│3 年10月。扣案之行動電話│
│ │ │ │俊賢位│、11時36分許聯絡購毒事宜│1 支（含門號0000000000號│
│ │ │ │000 縣│後，於左列時間、地點，交│SIM 卡1 張）、電子磅秤1 │
│ │ │ │000 鎮│付價格1,000 元之重量約0.│台、夾鏈袋1 包均沒收；未│
│ │ │ │00000 │2 公克甲基安非他命1 小包│扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │巷0 號│予黃慶和，並當場收受黃慶│新臺幣1,000 元沒收，於全│
│ │ │ │住處附│和交付之價金1,000 元。 │部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │近馬路│ │行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │上某處│ │ │
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│ 2 │黃俊賢│黃慶和│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │張佩雯│ │10月6 │行動電話與黃慶和使用之門│原審主文：黃俊賢共同販賣│
│ │ │ │日19時│號0000000000號行動電話，│第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │30分許│於108 年10月6 日18時39分│徒刑3 年10月。扣案之行動│
│ │ │ │，在上│、18時54分許聯絡購毒事宜│電話1 支（含門號00000000│
│ │ │ │開地點│後，於左列時間、地點，推│97號SIM 卡1 張）、電子磅│
│ │ │ │ │由與黃俊賢有犯意聯絡之張│秤1 台、夾鏈袋1 包均沒收│
│ │ │ │ │佩雯（未使用行動電話）交│；未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │ │ │付價格1,000 元之重量約0.│所得新臺幣1,000 元沒收，│
│ │ │ │ │2 公克甲基安非他命1 小包│於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │予黃慶和，並當場收受黃慶│宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │和交付之價金500 元，翌日├────────────┤
│ │ │ │ │再由黃俊賢收受黃慶和交付│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │ │之其餘價金500 元。 │原審主文：張佩雯共同販賣│
│ │ │ │ │ │第二級毒品，處有期徒刑3 │
│ │ │ │ │ │年8 月。 │
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│ 3 │黃俊賢│黃慶和│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │10月16│行動電話與黃慶和使用之門│原審主文：黃俊賢販賣第二│
│ │ │ │日20時│號0000000000號行動電話，│級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │40分許│於108 年10月16日19時25分│4 年。扣案之行動電話1 支│
│ │ │ │，在上│、20時01分許聯絡購毒事宜│（含門號0000000000號SIM │
│ │ │ │開地點│後，於左列時間、地點，交│卡1 張）、電子磅秤1 台、│
│ │ │ │ │付價格2,000 元之重量約0.│夾鏈袋1 包均沒收；未扣案│
│ │ │ │ │4 公克甲基安非他命1 小包│之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │予黃慶和，並當場收受黃慶│幣2,000 元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │和交付之價金2,000 元。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │收時，追徵其價額。 │
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│ 4 │黃俊賢│黃慶和│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │10月28│行動電話與黃慶和使用之門│原審主文：黃俊賢販賣第二│
│ │ │ │日18時│號0000000000號行動電話，│級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │20分許│於108 年10月28日17時14分│3 年10月。扣案之行動電話│
│ │ │ │，在上│、17時42分、17分50分許聯│1 支（含門號0000000000號│
│ │ │ │開地點│絡購毒事宜後，於左列時間│SIM 卡1 張）、電子磅秤1 │
│ │ │ │ │、地點，交付價格1,000 元│台、夾鏈袋1 包均沒收；未│
│ │ │ │ │之重量約0.2 公克甲基安非│扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │他命1 小包予黃慶和，並當│新臺幣1,000 元沒收，於全│
│ │ │ │ │場收受黃慶和交付之價金1,│部或一部不能 │
│ │ │ │ │000 元。 │沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│ 5 │黃俊賢│趙三弼│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │9 月29│行動電話與趙三弼使用之門│原審主文：黃俊賢販賣第二│
│ │ │ │日12時│號0000000000號行動電話，│級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │40分許│於108 年9 月29日12時04分│3 年10月。扣案之行動電話│
│ │ │ │，在上│、12時10分、12時31分許聯│1 支（含門號0000000000號│
│ │ │ │開地點│絡購毒事宜後，於左列時間│SIM 卡1 張）、電子磅秤1 │
│ │ │ │（起訴│、地點，交付價格1,000 元│台、夾鏈袋1 包均沒收；未│
│ │ │ │書記載│之數量不詳甲基安非他命1 │扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │為黃俊│小包予趙三弼，並當場收受│新臺幣1,000 元沒收，於全│
│ │ │ │賢上址│趙三弼交付之價金1,000 元│部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │住處外│。 │行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │） │ │ │
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│ 6 │黃俊賢│趙三弼│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │ │ │10月1 │行動電話與趙三弼使用之門│原審主文：黃俊賢販賣第二│
│ │ │ │日13時│號0000000000號行動電話，│級毒品，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │15分許│於108 年10月1 日12時36分│3 年10月。扣案之行動電話│
│ │ │ │，在上│、12時53分、13時02分許聯│1 支（含門號0000000000號│
│ │ │ │開地點│絡購毒事宜後，於左列時間│SIM 卡1 張）、電子磅秤1 │
│ │ │ │（起訴│、地點，交付價格1,000 元│台、夾鏈袋1 包均沒收；未│
│ │ │ │書記載│之數量不詳甲基安非他命1 │扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │為黃俊│小包予趙三弼，並當場收受│新臺幣1,000 元沒收，於全│
│ │ │ │賢上址│趙三弼交付之價金1,000 元│部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │住處外│。 │行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │） │ │ │
├──┼───┼───┼───┼────────────┼────────────┤
│ 7 │黃俊賢│趙三弼│108 年│黃俊賢持門號0000000000號│本院主文：上訴駁回。 │
│ │張佩雯│ │10月4 │行動電話與趙三弼使用黃慶│原審主文：黃俊賢共同販賣│
│ │ │ │日12時│和之門號0000000000號行動│第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │ │44分許│電話，於108 年10月4 日11│徒刑4 年。扣案之行動電話│
│ │ │ │，在上│時19分、12時22分許聯絡購│1 支（含門號0000000000號│
│ │ │ │開地點│毒事宜後，由趙三弼指示黃│SIM 卡1 張）、電子磅秤1 │
│ │ │ │（起訴│俊賢前往購毒，復由黃俊賢│台、夾鏈袋1 包均沒收；未│