臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109 年度金上訴字第178 號
109 年度金上訴字第182 號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾文軒
選任辯護人 陳宏毅律師
被 告 陳嘉宏
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
108 年度訴字第1447、1534號中華民國108 年10月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第25878 號；
追加起訴案號：同署107年度偵字第25886號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於陳嘉宏公訴不受理（即參與犯罪組織及追加起訴共 同加重詐欺羅玉琴部分），以及曾文軒部分，均撤銷。陳嘉宏被訴共同加重詐欺羅玉琴部分（即追加起訴部分），發 回臺灣臺中地方法院。
曾文軒被訴共同加重詐欺林甘、羅玉琴部分，均無罪。 理 由
壹、本案原審判決後，檢察官僅就原審判決被告陳嘉宏參與犯罪 組織及如原判決附表一編號1 共同加重詐欺羅玉琴公訴不受 理部分，以及上訴人即被告曾文軒（下稱被告曾文軒）如原 判決附表一編號1 共同加重詐欺（想像競合參與犯罪組織） 羅玉琴未宣告強制工作部分提起上訴，其餘並未上訴（參本 院109 年度金上訴字第178 號卷〈下稱本院卷〉第9 頁）， 被告曾文軒就原審判決全部提起上訴（本院卷第21、115頁) ，被告陳嘉宏則未提起上訴，是原審判決關於被告陳嘉宏如 原判決附表一編號2 即共同加重詐欺林甘部分業已確定，不 在本院審理範圍，合先敘明。
貳、被告陳嘉宏部分（即原審判決被告陳嘉宏參與犯罪組織及共 同加重詐欺羅玉琴公訴不受理部分）
一、追加起訴意旨略以：被告陳嘉宏、曾文軒與真實姓名不詳綽
號「八分雲集」、「小美」、「元本山」之成年詐欺集團成 員共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同詐欺取財 之犯意聯絡，先由不詳詐欺集團成員取得王佩汶申辦之彰化 商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱王佩汶帳戶）， 再由上開詐欺集團成員於民國107 年1 月4 日上午11時許， 假冒為告訴人羅玉琴配偶之堂哥劉仁權，以韓如秋名下之門 號0000000000號行動電話撥打電話向羅玉琴借款，致羅玉琴 陷於錯誤，於同日中午12時40分許，前往花蓮縣○○市○○ 路00號之○○路郵局，匯款新臺幣（下同）11萬元至王佩汶 帳戶。被告陳嘉宏再持曾文軒交付之王佩汶帳戶金融卡及密 碼，分別於同日下午1 時33分、34分及36分許，在臺中市○ ○區○○路0 段000 號之玉山商業銀行北屯分行及臺中市○ ○區○○路0 段000 號之三信商業銀行北屯分行，以自動櫃 員機提領2 萬元、2 萬元及2 萬元，合計6 萬元。被告陳嘉 宏扣除報酬即提領金額之1%後，將餘款連同王佩汶帳戶金融 卡交予曾文軒，再由曾文軒轉交給上開詐騙集團成員。因認 被告陳嘉宏上開所為，涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款 之三人以上共同犯詐欺取財罪等語。
二、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決 不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件 自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不 當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟 法第369條第1項定有明文。
三、原審判決以被告陳嘉宏於107 年1 月4 日，加入真實姓名年 籍不詳之「八分雲集」、「小美」、「元本山」等人所屬三 人以上具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（ 下稱本案詐欺集團），擔任俗稱車手之提領詐欺款項工作， 依被告陳嘉宏供述，上開追加起訴書所指於107 年1 月4 日 對羅玉琴共同加重詐欺犯行，是被告陳嘉宏加入本案詐欺集 團後之首次加重詐欺犯行；又被告陳嘉宏加入本案詐欺集團 之參與犯罪組織罪犯行，前經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺 中地檢署）檢察官以107 年偵字第10808 號另行提起公訴（ 下稱前案），前案雖未及起訴本案上開首次加重詐欺犯行， 惟該首次加重詐欺犯行既應與前案被訴之參與犯罪組織罪論 以想像競合犯，為前案起訴效力所及。而前案業經臺灣臺中 地方法院（下稱臺中地院）以107 年度訴字第2360號審理終 結，且該案就參與犯罪組織罪部分漏未判決，應補充判決， 則臺中地檢察署再以本案起訴、追加起訴被告陳嘉宏參與犯 罪組織及共同加重詐欺羅玉琴之犯行，均係就同一案件重複 起訴，且繫屬在後，乃就被告陳嘉宏參與犯罪組織及共同對
羅玉琴加重詐欺取財之犯行均諭知公訴不受理，固非無見。四、惟查：
㈠刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對 於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或 自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之 具有同一案件關係之犯罪事實）（最高法院95年度台上字第 4671號判決參照），而非以所載涉犯法條為準。另法院不得 就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予 以審判者，以起訴效力所及之事實為限，必以已起訴及未經 起訴書所載之事實均成立犯罪，兩者復具有實質上或裁判上 一罪之單一性不可分關係者，始得為之，法院對已起訴部分 認定犯罪不能證明或應為不受理、免訴，未起訴部分既無所 附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法，此觀刑 事訴訟法第267 條、第268 條之規定自明。再法院對未受請 求之請求之事項予以審判者，屬訴外裁判，該部分判決自屬 當然違背法令（最高法院104 年度台非字第257 號判決意旨 參照），屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式， 故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上 之效力（最高法院101 年度台上字第5546號判決意旨參照） ，且因該部分自始未據起訴，並無訴訟繫屬，法院僅將此部 分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。原審以本案臺中地檢署 107 年度偵字第25878 號起訴書，業就被告參與本案詐欺集 團犯罪組織犯行起訴，無非係以起訴書之所犯法條欄載有「 組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪」等語。 惟細觀該起訴書所載之犯罪事實：『陳嘉宏、曾文軒與真實 姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員「八分雲集」、「小美」 、「元本山」等人，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以 上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由不詳詐欺集團成員取得由 不知情之吳翰軒（另由臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴 處分）提供之凱基商業銀行000-000000000000號帳戶( 下稱 前揭帳戶) ，再由上開詐欺集團所屬成員，於民國107 年1 月7 日下午4 時許，假冒係林甘之友人撥打電話向其借款， 使林甘陷於錯誤，先後於同年月8 日上午11時1 分、11時40 分許，分別匯款新臺幣（下同）3 萬元及2 萬元至前揭銀行 帳戶。陳嘉宏再於不詳地點取得上開帳戶之金融卡，分別於 同日上午11時10分在址設臺中市○○區○○路0 段000 號之 全家便利超商新溪南店提領3 萬元、同日上午11時56分在址 設臺中市○○區○○路0 段000 號之統一便利超商元宏店提 領2 萬元。……』等語，完全未提及被告陳嘉宏參與、加入 本案詐欺集團犯罪組織之犯罪事實，則原審逕以起訴書記載
上開組織犯罪防制條例條文，認定此部分犯罪事實業經起訴 ，已有違誤。且原審既是就其認定為首次之追加起訴加重詐 欺部分為公訴不受理之判決，而非為有罪之認定，依上開說 明，亦無刑事訴訟法第267 條規定之適用，自不能就未經起 訴之參與犯罪組織罪併予判決，則原審諭知被告陳嘉宏參與 犯罪組織罪公訴不受理，有未受請求之事項予以判決之違法 。以上雖非檢察官上訴意旨所指摘，然為本院應依職權調查 事項，原判決此部分既有上開違誤，應由本院撤銷改判，且 無須另為其他諭知。
㈡判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以 確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名 、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力， 僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內 已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判 決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之 記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象 之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有異（最高法院109 年度台上字第1092號刑事判決意旨參照），反之，判決主文 如已記載，雖其理由之說明有不備之處，仍不影響其業經判 決之結果。查被告陳嘉宏所涉參與本案詐欺集團犯罪組織及 共同加重詐欺被害人蔡丁學之犯行，經臺中地檢署檢察官以 前案起訴後，經臺中地院於107 年10月3 日以107 年度訴字 第2360號案件為公訴不受理，並於同年月29日確定等情，有 上開判決書及被告陳嘉宏之臺灣高等法院前案紀錄表可參（ 原審108 年度訴字第1447號卷〈下稱原審卷〉第65-71 頁； 本院卷第72頁），堪可認定。原審雖以前案就被告陳嘉宏參 與犯罪組織罪部分漏未判決，並以本案追加起訴之對羅玉琴 加重詐欺部分為前案起訴效力所及，而為此部分不受理之判 決。惟觀之前案判決，其主文記載「本件公訴不受理」等語 ，並未排除任何起訴事實，另就公訴意旨部分，則引用前案 起訴書，顯然該起訴書所載之「參與犯罪組織」及「加重詐 欺取財」2 罪，均在前案不受理之範圍內，且其理由欄亦記 載「查本件被告被訴加入詐欺集團擔任車手，於民國107 年 1 月8 日負責提領被害人蔡丁學遭詐騙款項之犯行，業經臺 灣南投地方檢察署以107 年度偵字第370 號起訴書提起公訴 ，……本件檢察官就上開同一被告之同一犯罪事實，向本院 提起公訴，於107 年9 月13日繫屬於本院，亦有本院收文戳 章在卷可稽；揆諸首揭說明，本院為後繫屬之法院，自不得 予以審判，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。」等語， 縱未詳述何以一併將參與犯罪組織罪為公訴不受理之理由而
有不備，惟依前案判決主文、公訴意旨欄之記載，其判決之 範圍明確，並無原審所指漏判情事，被告陳嘉宏前案被訴上 開2 罪既然未經實體判決，且其訴訟繫屬亦已判決不受理而 消滅，則原審據此以本案追加起訴之加重詐欺犯行屬同一案 件重行起訴，遽為被告陳嘉宏此部分公訴不受理之判決，亦 有違誤，檢察官此部分上訴為有理由，應由本院將原判決此 部分撤銷，並基於當事人之審級利益，發回臺中地院更為審 理。又被告陳嘉宏所涉參與本案詐欺集團犯罪組織犯行，因 前案判決已為不受理確定，且未於本案中起訴，而未經評價 ，則該參與犯罪組織行為是否與本案發回之對羅玉琴加重詐 欺犯行具想像競合裁判上一罪關係，為追加起訴效力所及而 應一併審理，案經發回宜一併注意斟酌，附此指明。參、被告曾文軒部分
一、關於被訴共同加重詐欺林甘、羅玉琴部分： ㈠起訴、追加起訴意旨略以：被告曾文軒與陳嘉宏、真實姓名 年籍不詳之詐欺集團成年成員「八分雲集」、「小美」、「 元本山」等人，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共 同詐欺取財之犯意聯絡：
⒈先由不詳詐欺集團成員取得由不知情之吳翰軒提供之凱基商 業銀行000- 000000000000 號帳戶（下稱吳翰軒帳戶) ，再 由上開詐欺集團所屬成員，於107 年1 月7 日下午4 時許， 假冒係林甘友人撥打電話向其借款，使林甘陷於錯誤，先後 於同年月8 日上午11時1 分、11時40分許，分別匯款3 萬元 及2 萬元至前揭帳戶。陳嘉宏再於不詳地點取得上開帳戶之 金融卡，分別於同日上午11時10分在址設臺中市○○區○○ 路0 段000 號之全家便利超商新溪南店提領3 萬元、同日上 午11時56分在址設臺中市○○區○○路0 段000 號之統一便 利超商元宏店提領2 萬元，並將前揭所提領款項交予被告曾 文軒，被告曾文軒再於不詳時、地，交給真實姓名年籍均不 詳之詐騙集團成員（起訴部分）。
⒉先由不詳詐欺集團成員取得王佩汶帳戶，再由上開詐欺集團 成員於民國107 年1 月4 日上午11時許，假冒為羅玉琴配偶 之堂哥劉仁權，以韓如秋名下門號0000000000號行動電話撥 打電話向羅玉琴借款，致羅玉琴陷於錯誤，於同日中午12時 40分許，前往花蓮縣○○市○○路00號之○○路郵局，匯款 11萬元至系爭帳戶。陳嘉宏再持被告曾文軒交付之系爭帳戶 金融卡及密碼，分別於同日下午1 時33分、34分及36分許， 在臺中市○○區○○路0 段000 號之玉山商業銀行北屯分行 及臺中市○○區○○路0 段000 號之三信商業銀行北屯分行 ，以自動櫃員機提領2 萬元、2 萬元及2 萬元，合計6 萬元
。陳嘉宏扣除報酬即提領金額之1%後，將餘款連同系爭帳戶 之金融卡交予被告曾文軒，再由被告曾文軒轉交給上開詐騙 集團成員。
因認被告曾文軒上開所為，均涉犯刑法第339 條之4 第1 項 第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達 於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告曾文軒涉犯上開加重詐欺罪嫌，無非係以證 人即同案被告陳嘉宏於警詢、偵訊之證述、證人即告訴人羅 玉琴、林甘於警詢之證述，監視器翻拍照片13張、通訊軟體 「LINE」翻拍照片2 張、ATM 自動櫃員機匯款明細2 張、凱 基商業銀行戶名吳翰軒歷史交易清單、被害人帳戶明細（以 上為起訴部分）、王佩汶帳戶申辦資料、彰化銀行優帳戶/ 數位存款帳戶- 交易明細查詢、郵政跨行匯款申請書、花蓮 國安郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺影本、通聯調閱 查詢單、花蓮縣警察局吉安分局北昌派出所受理各類案件紀 錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件 紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、監視器翻拍照 片10張（以上為追加起訴部分），以及臺灣南投地方法院10 7 年度訴字第52號判決為其主要之論據。訊據被告曾文軒否 認有上開共同加重詐欺犯行，辯稱：107 年1 月4 日是要跟
陳嘉宏出去吃飯，當天有去○○的228 公園，但我完全沒有 收到任何錢；同年月8 日我是去載陳嘉宏，陳嘉宏並沒有交 付贓款給我，我只是開UBER，陳嘉宏是叫我的車，我沒有參 加詐騙集團，完全沒有接應陳嘉宏，或給陳嘉宏提款卡的行 為，我不是陳嘉宏的上手，也沒有收到任何的錢等語。 ㈣經查：
⒈告訴人羅玉琴、林甘於上開時間，先後遭本案詐欺集團不詳 成員施以上開詐術，致陷於錯誤，各依指示匯款11萬元、5 萬元至王佩汶、吳翰軒帳戶，而後由陳嘉宏先後於上開時、 地提領上開款項等事實，固為被告曾文軒所不爭執，並經證 人陳嘉宏於警詢、偵查、原審證述明確，核與證人羅玉琴、 林甘於警詢之證述相符，並有被害人帳戶明細及車手提領時 間一覽表（林甘部分）、證人鄭鴻謀提出之000-0000叫車記 錄路口監視器畫面翻拍照片、詐欺車手提領監視器畫面翻拍 照片4 張（臺中市○○區○○路0 段000 號）、詐欺車手提 領監視器畫面翻拍照片19張（臺中市○○區○○路0 段000 號) 、林甘之臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所受理 刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、 內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單 、凱基商業銀行國內匯入作業明細、林甘提出之新光銀行自 動櫃員機交易明細表、行動電話通訊軟體「LINE」對話訊息 內容翻拍照片2 張、凱基商業銀行股份有限公司107 年8 月 23日凱銀集作字第10700015029 號及所附檢送本行警示帳戶 吳翰軒（帳號：000000000000）開戶基本資料及自107 年1 月1 日至1 月31日止之交易明細、陳嘉宏107 年1 月8 日在 臺中市○○區○○路0 段000 號叫車對話訊息畫面翻拍照片 （他字第5290號卷第9 、19、21-23 、25-47 、55、57、59 -67 、69-73 、111- 118、145 頁）、林甘匯款及被告陳嘉 宏提領交易明細表（偵字第25878 號卷第77-79 頁）、詐欺 帳號000-00000000000000提領明細一欄表及匯款明細、彰化 銀行交易明細查詢、詐欺車手提領監視器畫面翻拍照片8 張 （時間：107 年1 月4 日下午1 時32分許、地點：臺中市○ ○區○○路○段000 ○000 號玉山銀行）、詐欺車手提領監 視器畫面翻拍照片2 張（時間：107 年1 月4 日下午1 時36 分許、地點：臺中市○○區○○路○段000 號之三信商銀) 、羅玉琴提出之郵政跨行匯款申請書、郵局存摺及內頁交易 明細表、羅玉琴之花蓮縣警察局吉安分局北昌派出所受理刑 事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內 政部警政署反詐騙案件紀錄表（追加警卷第27-34 、38 -45 頁）附卷可稽，而堪認定。惟上開證據僅能證明陳嘉宏有提
領上開告訴人遭詐騙匯入款項，尚無從作為被告曾文軒有參 與此部分犯行之證據。
⒉證人陳嘉宏於警詢、偵訊及原審，雖有下列不利於被告曾文 軒之證述：
①關於107 年1 月4 日提領羅玉琴匯入款項部分，於同年4 月 25日警詢證稱：我所持之王珮汶帳戶是曾文軒的上手指示我 前往新北市○○區的統一超商領取包裹；我自107 年1 月4 日從事詐欺車手開始提領，直至同年月10日被南投縣警察局 刑警大隊查獲，是曾文軒介紹我加入詐欺集團，曾文軒用BB M 截圖指示我去領包裹及提領詐騙贓款；本案提領之3 筆6 萬元詐欺贓款現金是交給曾文軒，我於107 年1 月4 日下午 17時許，把錢放在臺中市○○區228 紀念公園的男廁第三間 垃圾桶旁，離開後曾文軒才進去第三間男廁取款等語（追加 警卷第4-6 頁）；於同年12月12日偵查時證稱：107 年1 月 4 日加入詐騙組織，曾文軒提供他朋友「維尼」找我加入； 「元本山」、「小美」、「八分雲集」都是「維尼」不同的 BBM 暱稱，「維尼」叫我去領錢，我領完後再交給曾文軒。 這個集團只知道「維尼」、我及曾文軒，「維尼」會請曾文 軒拿金融卡及密碼給我或是放在○○路親親戲院的廁所，再 用BBM 通知我去拿，領到錢後，金融卡會夾在錢裡面一起拿 給曾文軒；107 年1 月4 日曾文軒他要跟我取款，才去○○ 228 公園那邊。我是用BBM 聯繫曾文軒等語（偵字第25886 號卷第55-59 頁）；於原審證稱：我都是交錢給曾文軒，用 手機的通訊軟體聯絡他；228 紀念公園那一天是第1 天，我 跟曾文軒約在廁所裡面，然後拿完就走，在1 月4 日就知道 上手是曾文軒等語（原審卷第84-87 頁) 。證稱其係於107 年1 月4 日透過被告曾文軒介紹認識「維尼」而加入本案詐 欺集團擔任車手，「元本山」、「小美」、「八分雲集」是 「維尼」不同的BBM 暱稱，本次領款後於同日下午17時許， 把錢放在臺中市○○區228 紀念公園的男廁第三間垃圾桶旁 ，並由曾文軒事後取走，其是以BBM 聯絡曾文軒等情。 ②關於107 年1 月8 日提領林甘匯入款項部分，於同年8 月4 日警詢證稱：是經由曾文軒的朋友（男，綽號：維尼，真實 姓名不詳）介紹加入詐騙集團擔任本案車手；本案提款卡（ 凱基商業銀行000-000000000000) 是107 年1 月8 日上午10 時許，維尼用手機軟體BBM 傳訊息到我的手機（HTC 已被南 投刑大扣押），要我到統一便利超商（○○區○○路一段00 0 號）領取包裹；是107 年1 月4 日晚上透過曾文軒介紹加 入詐騙集團，我有受曾文軒跟維尼的指示，取款是維尼的指 示，贓款是曾文軒指示我交給他，都是透過手機軟體BBM 聯
絡見面地點；維尼在BBM 的暱稱有「八分雲集」、「小美」 、「元本山」，曾文軒在BBM 的暱稱叫「文軒」或「曾」； 本次贓款是107 年1 月8 日下午17-18 時許，曾文軒跟我約 在臺中市○區○○路上某間夾娃娃機店前，曾文軒將車開過 來跟我會合，我上他的車後將贓款交給他等語（他字第5290 號卷第93-98頁)；於同年9月12日偵查時證稱：當天下午曾 文軒約我到○區○○路上某夾娃娃機店見面，我有先從提領 的5萬元中拿取1%報酬即500元，剩餘款項交給曾文軒等語（ 同上卷第127-129頁)；再於同年10月26日偵查時證稱：107 年1月8日11時10分至56分間提領之款項，我是到當天下午5 、6點，用BBM問曾文軒人在哪裡，曾文軒就跟我約地點交付 款項等語（同上卷第133-135頁）；另於108年1月4日偵查時 ，經提示其手機鑑識紀錄，改稱：107年1月8日下午5點41分 曾文軒問我在哪，我叫他繞去加油站，後來改約在監理站， 這就是我與曾文軒相約要請他來接我，並將提領的贓款交給 曾文軒；我今天看了對話紀錄，確實是在○○路親親戲院對 面的全家，之前說在○區○○路，是因為交付太多次款項， 所以記錯了，請以本次陳述為準等語（同上卷第143-144頁 ）；於原審證稱：107年1月7日（應為8日之誤)去○○的溪 南便利商店領3萬元、2萬元，總共領了5萬元，領完錢後， 也是一樣交給曾文軒，也是用電話通訊軟體連絡等語（原審 卷第88至90頁）。仍證稱係於107年1月4日透過被告曾文軒 認識「維尼」而加入集團，「元本山」、「小美」、「八分 雲集」是「維尼」不同的BBM暱稱，本日領得款項亦給交給 被告曾文軒，惟關於本次交款地點，前後有臺中市○區○○ 路上某夾娃娃機店前、北屯路親親戲院對面全家兩種不同之 說詞。
⒊惟查：
①陳嘉宏曾於107 年1 月9 日將土地銀行帳號000000000000號 帳戶提款卡交給被告曾文軒，由被告曾文軒於同日15時34分 至36分許，在臺中市○區○○路0 段000 號1 樓之新時代購 物中心所設之ATM 提領3 筆合計5 萬元款項後，交給陳嘉宏 ，嗣陳嘉宏於翌日（即10日），在臺中市○○路0 段000 號 OK便利商店遭警員查獲等情，業經本院以108 年度上訴字第 889 號案件認定甚明（本院卷第140 、142 頁) 。且陳嘉宏 於107 年1 月10日為警查獲後，於同日下午4 時13分之警詢 證稱：曾文軒也是詐騙集團成員之一，只是上手交給他什麼 工作我不知道；我不知道上手是誰，我是透過報紙得知該工 作訊息；曾文軒跟我一起從事該工作，只知道他是詐騙集團 成員，係詐騙集團指示他跟我配合，但不知道上手交代他的
工作為何；我都是使用通訊軟體BBM 與上手連繫，暱稱：八 分雲集、小美及元本山共3 名上手等語（本院卷第209 -214 頁）；嗣於同日下午9 時27分偵查時證稱：這禮拜一（1/8 ）到昨天（1/9 ）都有領到錢，我是上禮拜五（1/5 ）加入 ；領錢的提款卡是上游交付的，我都是用手機聊天軟體與對 方連絡，對方都是用暱稱，他們會跟我約時間地點，對方會 把SIM 卡或提款卡或存摺放在廁所某處叫我去拿；曾文軒昨 天幫我提領，他應該是詐騙集團成員，但我不清楚他的工作 ，昨天是因為我要先去找在新時代上班的朋友，所以就跟曾 文軒說上面交代我要領5 萬元，請他幫我領，他幫我領沒有 收錢，他之前有問我在做什麼，我有跟他講並且有把集團成 員介紹給他等語（本院卷第161-165 頁）。可知陳嘉宏於其 甫遭查獲時，雖供述被告曾文軒亦係詐欺集團成員，但對被 告曾文軒之工作性質表示不清楚，亦未供稱其係經被告曾文 軒介紹加入本案詐欺集團，及被告曾文軒係負責收水之上手 ，反而稱其係透過報紙得知工作訊息，且曾把集團成員介紹 給曾文軒等語，顯與其於本案警詢、偵查所述係經被告曾文 軒介紹「維尼」而加入本案詐欺集團，其係依「維尼」、曾 文軒指示提款、交錢之說詞完全不同，差異甚大，則其於本 案所為之上開指證，是否真實，確有可疑。
②陳嘉宏於本案偵查時表示，相關證據都扣在南投，可以調閱 等語。而經本院108 年度上訴字第889 號被告陳嘉宏、曾文 軒加重詐欺等案件承審法官調取陳嘉宏扣案之如附表所示兩 支手機，並依職權勘驗結果，編號1 之IPHONE手機內之通訊 軟體LINE，有被告陳嘉宏與「文軒」、群組「石頭@ 多元化 車隊」、「Wayne 」之通訊畫面紀錄；通訊軟體微信（即We chat），有被告陳嘉宏與「元本山」、「文軒」、「小美」 之通訊紀錄；另編號2 之HTC 手機內，僅通訊軟體BBM 有被 告陳嘉宏與「八分雲集」之通訊晝面，通訊軟體LINE及微信 均無通訊紀錄，有勘驗筆錄及上開手機通訊內容截取畫面在 卷可稽（上開案件影卷一第313 頁、影卷二第5 至211 頁） ，並無陳嘉宏與被告曾文軒間之BBM 通訊紀錄。且依附表編 號1 、2 手機之勘驗結果，被告陳嘉宏與暱稱「Wayne 」（ 維尼）之人，自106 年11月15日起至106 年12月11日止，有 以LINE聯絡之紀錄，惟雙方於106 年12月11日以後，即無以 LINE或其他通訊軟體微信或BBM 聯絡之紀錄（上開影卷二第 115-119 頁）；另陳嘉宏與暱稱「小美」之人，係於106 年 12月26日加為微信朋友，至107 年1 月10日止，雙方均有聯 絡紀錄（上開影卷二第167- 209頁）。依上開勘驗結果，可 知陳嘉宏於106 年11月15日，即有以LINE與「Wayne 」（維
尼）聯絡之紀錄，另與暱稱「小美」之人，於106 年12月26 日即加為微信朋友，顯然其與「Wayne 」、「小美」之人早 已認識，則其於本院警詢、偵查所稱其係於107 年1 月4 日 始透過曾文軒與「維尼」認識，並加入本詐欺集團云云，均 非事實，證述明顯不實。
③再者，陳嘉宏曾於107 年1 月2 日下午5 時44分傳送文字訊 息給「小美」，表示：「我這邊有朋友想做」，「小美」則 於同日下午7 時31分回覆，雙方對話內容如下：「小美：誰 ？」「被告陳嘉宏：我朋友（傳送文軒微信個人名片）」「 小美：幾歲？」「被告陳嘉宏：19」，有其等微信通訊內容 翻拍畫面可稽（上開影卷二第182-183 頁），核與陳嘉宏於 107 年1 月10日下午9 時27分偵查供稱：曾文軒應該是詐騙 集團成員，他之前有問我在做什麼，我有跟他講並且有把集 團成員介紹給他等語相符。且陳嘉宏曾於107 年1 月5 日上 午10時37分、11時3 分以通訊軟體微信傳送文字給被告曾文 軒稱：「上班遲到完全不能有進度欸」「靠北」「你這樣我 們完全不能工作」「算了」「我不想管你了」「介紹你工作 ，結果搞到老闆他們不爽了」「不懂欸」，有其等微信通訊 內容翻拍畫面可稽（上開影卷二第135-137 頁），足證被告 曾文軒應係經陳嘉宏於107 年1 月2 日向「小美」介紹後， 始加入本案詐欺集團，陳嘉宏嗣後改稱係被告曾文軒介紹其 加入本案詐欺集團云云，並非事實。
④陳嘉宏雖一再指稱其提領本案兩位告訴人遭詐欺匯入款項後 ，係交給被告曾文軒轉交上手等語，惟被告曾文軒曾於107 年1 月9 日持陳嘉宏交付之土地銀行帳戶提款卡提領3 筆合 計5 萬元後交予陳嘉宏等情，業經認定如前。且依兩人於被 告曾文軒提款上開款項前之107 年1 月9 日下午2 時55分至 56分許微信通訊對話內容（上開影卷第149-153 頁) ：「 被告陳嘉宏：來廁所。
被告曾文軒：有單？
被告陳嘉宏：跟我拿東西，幫我先查。
…
被告曾文軒：密碼？
被告陳嘉宏：一樣。
被告曾文軒：要領多少，全部？我出去了。
被告陳嘉宏：看狀況而定，領多少回報給我。」等語，可知 被告曾文軒當時根本係依陳嘉宏指示而領款之人，且被告曾 文軒若確係負責收水之人員，則其於該次領款後，何需再將 款項交給陳嘉宏，陳嘉宏又何需要求被告曾文軒回報金額， 豈非多此一舉。此觀之陳嘉宏於107 年1 月8 日領款後之同
日下午5 時9 分許至下午7 時15分許，有與「小美」回帳之 情形（上開影卷二第203-205 頁) ，益徵被告曾文軒並非負 責收水之人員，否則為何係由陳嘉宏與「小美」進行對帳， 其理應明，陳嘉宏上開所證情節與客觀證據不符，並有違常 情。
⒋被告曾文軒與陳嘉宏於107 年1 月5 日上午10時37分許，雖 有「被告曾文軒：來了。已在市區。我準備拿東西了。我們 先別約。你先去忙。我等通知。」「被告陳嘉宏：元本山說 你放假手機要保持暢通他怕臨時有事找。」等對話，另被告 曾文軒曾於107 年1 月6 日下午11時7 分以通訊軟體微信傳 送文字訊息「密元本山」給被告陳嘉宏，有其等微信通訊內 容翻拍畫面可稽（上開影卷二第137-139 、143 頁），然此 僅能證明被告曾文軒經陳嘉宏於107 年1 月2 日介紹後，有 加入詐欺集團，然尚無從證明其確有陳嘉宏所指於107 年1 月4 日、8 日共同加重詐欺羅玉琴、林甘，並負責收水之犯 行，自均不足為本案不利被告曾文軒之認定。
⒌起書雖援引臺灣南投地方法院107 年度訴字第52號刑事判決 之論述作為被告曾文軒不利之認定，惟該案被告曾文軒被訴 於107 年1 月8 日共同加重詐欺蔡丁學、吳虹慧部分及共同 加重詐欺劉惠元未遂部分，均經本院以上開108 年度上訴字 第889 號案件判決無罪並已確定，有上開判決及被告曾文軒 之臺灣高等法院前案案件異動查證作業可參（本院卷第139- 157 、232 頁) ，公訴意旨此部分之主張，亦失其據。 ⒍綜上所述，陳嘉宏上開指證，前後不一，且有與客觀手機通 訊軟體內容不符之明顯瑕疵，亦乏質量俱足之補強證據存在 ，自無足作為被告曾文軒有起訴、追加起訴意旨所指共同加 重詐欺羅玉琴、林甘犯行之證據。本案檢察官所提出之證據 ，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，檢察官復未提出其他積極證據證明被告曾文軒 確有公訴意旨所指上開共同加重詐欺犯行，本院對於卷內訴 訟資料，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，基於無罪推定 原則，自應為被告曾文軒無罪之判決。原審疏未詳予勾稽， 認被告曾文軒有上開犯行，予以論罪科刑，並認本案追加起 訴之共同加重詐欺羅玉琴部分，為經起訴之參與組織犯罪（ 此部分亦屬訴外裁判，詳後述）效力所及，而就追加起訴部 分為公訴不受理，均有未當。被告曾文軒上訴指摘原審此部 分不當為有理由，應由本院將原判決關於被告曾文軒共同加 重詐欺羅玉琴、林甘及定應執行刑部分，以及就追加起訴共 同加重詐欺羅玉琴公訴不受理部分，均予撤銷，改為被告曾 文軒均無罪之判決。
二、關於原審判決被告曾文軒參與犯罪組織部分 本案依起訴書所載上開犯罪事實，同樣未提及被告曾文軒參 與、加入本案詐欺集團犯罪組織之犯罪事實，原審逕以起訴 書記載上開組織犯罪防制條例條文，認定已就被告曾文軒此 部分犯罪起訴，亦有違誤，理由同前關於被告陳嘉宏之說明 。且被告曾文軒上開起訴、追加起訴之加重詐欺事實，既經 本院認定無罪，即無從與被告曾文軒參與犯罪組織之犯行想 像競合而擴張併予審理，是原審就被告曾文軒參與犯罪組織 罪部分為實體判決，有未受請求之事項予以判決之違法，此 雖非檢察官、被告曾文軒上訴意旨所指摘，然為本院應依職 權調查事項，原判決此部分既有上開違誤，亦應由本院撤銷 改判，且因屬訴外裁判，無須另為其他諭知，則檢察官上訴 主張應對被告曾文軒諭知強制工作，亦失其依據，併予敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官黃勝裕追加起訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官周穎宏、王清杰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿