臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2928號
上 訴 人
即 被 告 王美棋
選任辯護人 李介文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院108年度訴字第1025號，中華民國109年6月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28390、31218
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分及應執行刑均撤銷。王美棋販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑拾貳年陸月。
犯罪事實
一、王美棋知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯 行：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國108年4月2 3日下午4時10分許，以通訊軟體messenger暱稱「劉梅芳」 與使用陳雅如messenger帳號之李凌風（陳雅如與李凌風係 男女朋友關係）聯繫，並約定以新臺幣（下同）1萬元之價 格交易數量約1錢（起訴書誤載為1兩）之海洛因。李凌風隨 即於同日下午4時33分至41分許駕車搭載陳雅如，至臺北市○ ○區○○○路0段00號馬偕紀念醫院前與王美棋碰面，由王美棋 將海洛因1錢交付李凌風、陳雅如，再由陳雅如交付1萬元予 王美棋而完成交易。
㈡基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於108年7 月間，向真實姓名年籍不詳之男子購買如附表編號8、15至2 0所示海洛因7包，而非法持有之。嗣經警持搜索票，於108 年9月2日下午4時、6時40分許，在王美棋位於桃園市○○區○○ 路0段000號6樓住處及其停放在地下停車場之車號000-0000 號自小客車上執行搜索，分別扣得如附表編號8、15至20所 示海洛因7包（純質淨重共14.38公克）。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：
檢察官起訴認上訴人即被告王美棋分別涉犯（修正前）毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、毒品危害防 制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上、 同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。原 審審理後，就被告所犯各罪分別判處有期徒刑15年4月、1年 2月、6月。被告不服原判決提起上訴，於本院審理時撤回前 揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之上訴，有刑事 聲請調查證據暨撤回上訴狀可稽（見本院卷第222至223頁） ，本院第二審審判範圍，自以被告提起上訴之販賣第一級毒 品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，合先敘明。貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 被告經本院合法傳喚均未到庭，惟於本案言詞辯論終結前， 檢察官及被告選任之辯護人均未就本判決所引用之各該被告 以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第192至197、23 5至240頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯 過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其 餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具 證據能力。
參、得心證之理由：
一、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由未到，惟其於 原審審理中就上開犯罪事實一㈠販賣第一級毒品部分，對於 有於前揭時間、地點交付海洛因予李凌風、陳雅如之事實並 不爭執且供述在卷，另就犯罪事實一㈡之持有第一級毒品純 質淨重10公克以上則已坦承不諱（見原審卷第204、395、39 6頁），上訴本院後則具狀就前開販賣第一級毒品及持有第 一級毒品純質淨重10公克以上之犯罪事實均坦承不諱（見本 院卷第45至47頁），且：
㈠販賣第一級毒品部分：
⒈證人李凌風於偵訊時證稱：我有於108年4月23日跟被告購買 海洛因，當天陳懋松（筆錄記載為陳茂松）傳訊息到陳雅如 的手機，我看到後就直接回覆陳懋松，然後我就用陳雅如的 手機問被告有無海洛因，被告叫我去馬偕醫院，她說她生病 在馬偕住院，我有跟被告說我要1萬元的海洛因，依市價1萬 元大約可以買1錢的海洛因，當天我把車停在馬偕醫院的電 話亭那邊，是被告本人下來，把海洛因拿到那邊給我，因為 我開車，所以交易的錢是陳雅如拿給被告，我們之前曾經跟 王美棋調毒品過，不過這次我有給錢，不是用調的等語（見 偵28390卷第283至285頁）；證人陳雅如則證稱：我認識被 告，108年4月23日當天李凌風載我去臺北馬偕醫院跟被告拿 海洛因，當時是李凌風用我的手機跟被告聯絡，聯絡後就載 我過去，到了約定地點，李凌風用我的手機通知被告，被告 就拿海洛因下來給我們，因為我坐副駕，所以由我將1萬元 當場交付給被告，被告將海洛因交給我，這次我確實有拿錢 給她。陳懋松匯錢到郵局帳戶，該帳戶是我母親陳金枝的帳 戶等語（見偵28390卷第285至287頁、原審卷第391頁），互 核其2人就與被告交易之數量、價格、聯繫過程、碰面地點 及交易過程等節均能清楚描述，且互核大致相符。而李凌風 、陳雅如所證稱其等係幫陳懋松代為向被告購買海洛因等情 節，亦有陳懋松與陳雅如之LINE對話紀錄、國泰世華商業銀 行對帳單、監視器錄影畫面、中華郵政股份有限公司109年2 月10日儲字第1090028552號函附陳金枝帳號00000000000000 號帳戶客戶歷史交易清單在卷可佐（見偵31218卷第104、10 9至110頁、原審卷第243至245頁），又李凌風以上依陳懋松 聯繫而向被告購買海洛因並交付陳懋松之過程經檢察官偵查 後以尚無證據證明李凌風所為與販賣行為相符而為不起訴處 分，有臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官108 年度偵字第21816號不起訴處分書可參（見原審卷第309至31 1頁），顯見李凌風、陳雅如確有因陳懋松之託而電聯被告 表示欲購買海洛因，並前往馬偕醫院向被告購買海洛因後， 再前往陳懋松住處交付代買之海洛因，其2人上開證詞應與 事實相符而堪值採信。
⒉又被告於警詢曾供述：（問：你是否曾於108年4月23日於台 北馬偕醫院住院？並於住院期間與上述二人進行毒品交易？ 價金如何計算？）我當時確曾因婦科問題住院。我不記得是 否於住院期間與二人交易，我只記得我確實有跟他們交易過 。當時約定交易的金額我已經忘記了。（問：你是否於住院 期間，接獲陳雅如聯繫表示欲交易毒品海洛因，並請你胞妹
王美真協助將毒品交付給陳雅如等人？）沒有，我妹妹沒有 ，交易由我自己經手等語（見偵28390卷第36至37頁）；亦 於偵查中於辯護人在庭時供稱：（問：李凌風稱108年4月23 日曾以1萬元向你購買1錢海洛因，交易地點在台北馬偕醫院 ，是否如此？）有，確實有此事。（問：108年4月23日這次 你賣給李凌風的海洛因來源為何？）我記得我那時候是向「 木瓜」買的。（問：當時是你還是你妹妹王美真去交付海洛 因給李凌風？）是我本人等語（見偵28390卷第149頁，辯護 人在庭之記載參該卷第147頁），而均已自白與李凌風、陳 雅如交易海洛因之犯行，核與李凌風、陳雅如上開證述相符 。被告於原審審理時翻異其詞，改稱僅交付毒品並未交易取 款云云，顯係臨訟卸責之詞，尚難憑採。綜參上開事證，堪 認被告確有於108年4月23日販賣海洛因1錢予李凌風、陳雅 如甚明。惟檢察官起訴書記載被告所販賣之海洛因重量為「 1兩」應屬誤載，爰依上開被告與李凌風一致之供（證）述 更正為「1錢」。
⒊按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容 易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆 嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故 其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「 量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民 眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易， 向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至 交易處所之理。而查，被告與李凌風、陳雅如間無特殊情誼 或至親關係，如無利得，豈會甘冒重刑之風險，親自交付毒 品至雙方約定交易處所，堪認被告主觀上應有販賣以營利之 意圖無訛。
㈡持有第一級毒品純質淨重10公克以上：
此部分犯罪事實，並有搜索票、桃園市○○區○○路0段000號6 樓及同址停車場車牌號碼000-0000號車輛之搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵
28390卷第81、83至89、93至97、101至111、167頁）。又扣 案如附表編號8、15至20所示之物，經送法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定，結果為「鑑定結果：一、送驗碎塊狀檢品 5包（原編號5至9）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分 ，合計淨重15.47公克（驗餘淨重15.38公克，空包裝總重1. 75公克），純度60.80%，純質淨重9.41公克。二、送驗粉末 檢品2包（原編號和室3【參偵28390卷第106頁照片編號3， 鑑定書記載原編號3應為誤載】、原編號4）經檢驗均含第一 級第6項毒品海洛因成分，合計淨重7.61公克（驗餘淨重7.4 5公克，空包裝總重1.09公克），純度65.26%，純質淨重4.9 7公克。備考：一、本案獲案毒品表登載毛重25.13公克，拆 封實際稱得毛重25.92公克。二、純質淨重係淨重乘以純度 計算所得，合計本案海洛因純質淨重14.38公克。」等節， 有法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月1日調科壹字第10 823021460號鑑定書附卷可憑（見偵28390卷第203頁）。 ㈢以上均可佐被告前開具狀所為出於任意性之自白與事實相符 ，得採為認定事實之證據。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之說明： 一、論罪：
㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告 行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規 定業經修正（同條例第11條第3項並未修正），並經總統於1 09年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。茲就新舊法之 比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑 上限提高，對被告並無較有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所 稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之 ，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕。本件被告所犯販賣第一級毒品犯行，雖據其於 偵查及本院審理時自白犯行，惟於原審審理中並未自白，如 依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，即無該條 項減輕其刑之適用，亦即修正後之毒品危害防制條例第17條 第2項規定對被告並無較有利之情形。
⒊綜上比較之結果，以適用被告行為時即修正前之法律對被告 最為有利，依上揭說明，自應就上開修正部分整體適用被告 行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。 ㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實 欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪。又被告為販賣而持有第一級 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣累犯：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經⑴臺灣士林地方法 院以95年度易字第975號判決判處有期徒刑1年、1年10月， 應執行有期徒刑2年8月，並經本院以95年度上易字第2584號 判決駁回上訴確定，嗣經本院以97年度聲減字第568號裁定 減為有期徒刑6月、11月，並定應執行有期徒刑1年4月確定 ；⑵臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱 新北地院）96年度訴字第837號判決判處有期徒刑6年10月， 嗣經本院以97年度上更一字第530號判決撤銷原審判決另判 處有期徒刑6年，並經最高法院以98年度台上字第3726號判 決上訴駁回確定；⑶新北地院以95年度簡字第4595號判決判 處有期徒刑6月確定，嗣經同法院96年度聲減字第1317號裁 定減為有期徒刑3月確定，上開⑴至⑶所示罪刑經本院以101年 度聲字第2050號裁定定應執行有期徒刑7年6月，並經最高法 院以101年度台抗字第736號裁定抗告駁回確定（下稱甲案， 檢察官執行指揮書執行期間為98年10月23日至104年9月22日
）；⑷新北地院以99年度訴字第1585號判決無罪，上訴後經 本院以100年度上訴字第644號判決就其中一犯行部分撤銷原 審判決另判處有期徒刑4年（其他上訴駁回），並經最高法 院以100年度台上字第3927號判決上訴駁回確定；⑸新北地院 99年度訴字第460號就被告施用第一級、第二級毒品分別判 決無罪、有期徒刑8月，檢察官就無罪部分上訴後經本院以9 9年度上訴字第2564號判決撤銷原審無罪部分判決另判處有 期徒刑9月，並經最高法院以99年度台上字第7490號判決上 訴駁回確定；⑹新北地院以99年度易字第274號判決判處有期 徒刑6月，共2罪，應執行有期徒刑10月確定；上開⑷至⑹所示 罪刑，經本院以100年度聲字第2857號裁定定應執行有期徒 刑6年2月確定（下稱乙案，檢察官執行指揮書執行期間為10 4年9月23日至110年11月22日），甲、乙案經接續執行，於1 08年1月25日假釋出監，假釋期間並付保護管束，其中甲案 （有期徒刑7年6月）已於104年9月22日執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌 被告前已多次因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑 確定，猶再犯本案販賣第一級毒品、持有第一級毒品純質淨 重10公克以上等罪，同屬違反毒品危害防制條例案件，且其 多次因施用毒品案件經判處罪刑、執行完畢，更應知毒品對 於身心健康之戕害，竟進而為本件各次犯行，顯見其特別惡 性及對刑罰反應力之薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨 ，除最重本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第6 5條第1項，不得加重外，應依刑法第47條第1項加重其刑。 ㈤偵審自白之減刑（販賣第一級毒品部分）：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第 7665號判決亦同此。被告於原審審理時否認販賣第一級毒品 犯行，然其於偵查及本院審理中均坦認犯行，如上參之一、 ㈠⒉各援引被告警詢、偵查及本院審理中之自白，爰就其所犯 販賣第一級毒品罪依法予以減輕其刑，並先加後減。 ㈥刑法第59條之適用（販賣第一級毒品部分）： 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨亦採此見解。又修正前販賣第一級毒品 罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2,000萬元以下罰金」，惟販賣毒品之人，其原因動 機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第一級毒品犯 行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固屬不當，然考量本案 被告所為第一級毒品交易行為之販賣數量及金額尚屬小額零 星販賣，毒品流通之擴散性有限，足見其非跨國販毒者或販 賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布第一級 毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長 期、大量販賣第一級毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國 民健康之危害，顯較不成比例，倘科以法定最輕本刑，未免 過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與大量販賣 第一級毒品之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認其所犯販 賣第一級毒品罪行，縱於依累犯規定加重其刑（死刑、無期 徒刑不得加重）及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀 顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重 之失衡情狀，爰就被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣第一級毒 品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減並遞 減之。
㈦本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係 指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所 在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。申
言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，且所謂「查獲」，自以被告所供毒品來 源之人，經有權機關認定確係販毒予被告之人，始足當之， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、98年 度台上字第6331號判決、99年度台非字第293號、99年度台 上字第7729號、101年度台上字第5100號判決意旨參照）， 另所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而 來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理，倘該正犯 或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與此規 定不符。
⒉被告供稱：扣案持有的海洛因係於108年7月間向綽號「木瓜 」之蔡木忠購買，地點在其臺北市士林區住處，忘記購買之 價格、數量；聯繫方式是「木瓜」打LINE給我，沒有毒品交 易之訊息或對話一情（見偵28390卷第28至30、147頁、原審 卷第395頁），嗣經原審函詢上游查緝結果，經臺北市政府 警察局北投分局（下稱北投分局）覆以：「二、被告王美棋 於本分局供出其持有之第一級毒品海洛因來源為木瓜（蔡木 忠）…。三、蔡木忠販賣部分，本分局業於109年4月9日以北 市警投分刑字第1093000896號刑事案件報告書移送臺灣新北 地方檢察署翔股檢察官偵辦。」有北投分局109年4月14日北 市警投分刑字第1093015335號函暨檢附之刑事案件報告書在 卷可佐（見原審卷第333至342頁）。惟上開移送部分，則經 新北地檢署檢察官以109年度偵字第14777、14778號為不起 訴處分，亦有該不起訴處分書及蔡木忠之本院被告前案紀錄 表在卷（見本院卷第99至131頁）。
⒊然觀諸前開北投分局檢送之刑事案件報告書所載，係指被告 指稱其於108年4月23日住院前向蔡木忠購買1萬元之海洛因 ，而併送之其他證據則為新北地院108年聲搜字第1390號搜 索票（即本案之搜索票）及相關搜索扣押筆錄等，復參以前 揭檢察官不起訴處分之理由說明則包括蔡木忠否認被告指訴 部分，且被告就其與蔡木忠交易之細節未能詳細說明等情（ 參不起訴處分書之理由三），以上不起訴處分雖經檢察官職 權送再議而經臺灣高等檢察署檢察官發回而由新北地檢署檢 察官另以109年度偵續字第282號續行偵查中，有蔡木忠上開 本院前案紀錄表及臺灣高等檢察署檢察長命令可參（臺灣高 等檢察署檢察長命令見本院卷第175頁，另置本院卷底彌封 袋）。被告於本院準備程序及審理中經合法傳喚均未到庭， 已無從就其上開關於與蔡木忠間交易之細節予以釐清，且依
上開不起訴處分書及再議發回意旨，有關被告指稱其毒品來 源為蔡木忠，似僅有被告單一指述，並無其他事證可佐，而 迄至本院辯論終結時止，檢察官亦仍未就被告指訴蔡木忠販 賣海洛因予其之犯行有何偵查結果，有本院109年9月14日公 務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第220頁，被告於本案辯 論終結後已因另案經臺灣臺北地方法院發布通緝），亦即依 卷存證據資料，除被告如上開⒉所述並非明確之指訴內容、 如前援引不起訴處分書關於被告單一指訴以外，別無其他證 據資料足以證明有因被告之供述而查獲蔡木忠108年4月23日 、108年7月間販賣海洛因予被告之犯行，而與本案被告販賣 第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上有直接相 關之毒品來源。上開北投分局司法警察縱有就被告告發之內 容進行查證，但此僅屬於刑事訴訟法第228條第1項所規定「 發動偵查」之情形，尚非屬毒品危害防制條例第17條第1項 所稱得以減刑之「查獲」，蓋該條所謂查獲者，固非嚴格至 以檢察官起訴為必要，但仍須偵查機關就被告所供述之人， 取得相對明確之事證，並得以繼續進一步偵查作為為必要， 否則，被告只要任意供述任何人，偵查機關對其之供述為必 要之釐清、查證，以特定偵查對象，即可認為「供出毒品來 源，因而查獲」，此將使毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定幾無門檻，易造成被告投機倖進之心，且無法清除毒 品氾濫，該條之規範意旨將盪然無存。從而，本件被告就其 持有及販賣海洛因部分，雖均指稱係向蔡木忠購買，且其中 蔡木忠所涉108年4月23日犯嫌經警移送臺灣新北地方檢察署 偵辦，然蔡木忠否認有該次販賣犯行，又無其他積極證據佐 證蔡木忠可能涉犯上開販賣之犯行，尚難認被告就其所涉本 案犯行，確有供出其毒品來源，並因而查獲蔡木忠涉犯販賣 海洛因之情事，尚難逕依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑。
二、撤銷改判之說明（販賣第一級毒品）：
㈠原審就被告販賣第一級毒品犯行為論罪科刑，固非無見。惟 ：
⒈被告於上訴本院後業已就此部分犯行自白犯罪，原審未及審 酌及此，而未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 規定予以減刑，尚有未恰。
⒉原審復未及就毒品危害防制條例第4條第1項規定之修正說明 其新舊法之比較，亦容有未當。
㈡被告上訴主張業已供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17 條第1項之適用，並無可採，如前所述，惟其上訴後業已自 白犯罪，而有同條例第17條第2項減刑規定之適用，亦如上
所述，其此部分上訴請求依該規定減刑為有理由。至辯護人 為被告請求就被告供出蔡木忠部分亦應依刑法第57條作為有 利量刑因子乙節（見本院卷第241頁），然蔡木忠部分並未 因被告之供述查獲任何犯行，如前所述，尚難憑此做為被告 有利之量刑因素，亦併予說明。且原審復有前述未及比較新 舊法之未恰之處，從而，本院自應就原判決關於販賣第一級 毒品部分犯行及應執行刑均予撤銷。
㈢量刑：
按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量 權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量 刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應 考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下 認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調 整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度 之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞 減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗 始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階 段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存 企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之 態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台 上字第388號判決意旨同此。是本件審酌被告上訴本院時始 具狀為認罪之陳述，然其販賣毒品給他人乃毒害之源頭，其 源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之 資，甚至甘冒財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影 響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國 家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬；且 被告除上述構成累犯之前科記錄外（此部分不予重複評價） ，前更已有轉讓毒品、意圖販賣而持有毒品經判處罪刑及執 行完畢，有上開本院前案紀錄表為憑（見本院卷第64至67頁 ），益見其素行不端，且未能知所警惕，竟又犯本件販賣犯 行；惟念及被告販賣毒品之對象只有李凌風、陳雅如（計1 次），販賣之價額、數量為1萬元、1錢，雖亦非少，然仍與 鉅額數量有別，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、從事賣 飾品工作、未婚、無需扶養之人、家中經濟狀況普通之家庭 狀況（見原審卷第397頁）等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
㈣沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法
第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就本案販賣第 一級毒品海洛因之犯罪所得1萬元，雖未扣案，惟係被告販 賣海洛因所得之財物，自係屬於被告之犯罪所得，又無刑法 第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（被告雖經扣得如 附表編號1所示之現金，然被告供稱該現金係其販售首飾所 得【見原審卷第206頁】，檢察官復未提出證據證明該款項 與本案販賣毒品有關，是無從就此扣案現金逕予宣告沒收， 亦附此說明）。
⒉至扣案如附表編號1至7、11、21所示之物，其中附表編號4所 示之行動電話5支雖係被告所有，然被告供稱其並無印象係 以何手機作為本案販賣第一級毒品犯行所用，尚難認確屬本 案供犯罪所用之物，且亦非違禁物；又附表編號7所示之吸 食器雖經送交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗，檢 出甲基安非他命成分，有該中心108年9月18日航藥鑑字第00 00000號毒品鑑定書在卷可考（見偵28390卷第171頁），此 部分與被告施用毒品有關，而與本案無涉，又卷內復查無證 據足認附表編號1至7、11、21所示之物與本案販賣毒品有關 ，均不於此部分罪刑宣告沒收，併予說明（至附表編號9至1 0、12至14為業已確定之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上犯行有關之沒收）。
三、上訴駁回之說明（持有第一級毒品純質淨重10公克以上）：
㈠原審本於同上見解，認定被告持有第一級毒品純質淨重10公 克以上犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第11條第 3項規定，審酌被告明知海洛因足以戕害人之身心健康，竟 無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有純質淨重10公 克以上之海洛因，造成毒品流通之潛在危險，兼衡其所持有 之數量、期間、被告之素行、智識程度（自陳國中肄業）、 家庭經濟狀況（自陳從事賣飾品工作、未婚、無需扶養之人 、家中經濟狀況普通）、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處有期徒刑1年2月，並就扣案如附表編號8、15至20所 示之海洛因宣告沒收銷燬，另說明盛裝上開毒品之包裝袋， 因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應併予 宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄之毒品因已滅失即毋庸再為沒 收銷燬之諭知。經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適 。
㈡被告上訴主張業已供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用，並非可採，且亦未據其供述查獲蔡木
忠其他犯行，無從作為有利之量刑因素，亦據本院說明如前 一之㈦；又辯護人為被告主張適用刑法第59條部分，查被告 所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，其法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，審酌被 告持有海洛因之純質淨重總重為14.38公克，且被告所犯前 案記錄中幾近為違反毒品危害防制條例之案件，其中亦有因 持有毒品經判處罪刑者，有本院被告前案紀錄表可憑，實難 認其犯本罪有何客觀上足以引起一般同情之情狀，而於依累 犯規定加重其刑後科以法定最低度刑，猶嫌過重之情，是就 被告此部分犯罪自無刑法第59條酌減其刑之適用。至其請求 從輕量刑，並無其他舉證為憑，亦難認可採。被告就此部分 上訴為無理由，應予駁回。
四、定應執行刑之說明：
上開撤銷改判部分所處之刑因與上訴駁回部分所處之刑，均 不得易科罰金，爰審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所 犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經 濟的功能等總體情狀等情綜合判斷而定應執行之刑如主文第 4項所示。至沒收部分則應依刑法第40條之2第1項併執行之 ，附此說明。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個