臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1339號
上 訴 人
即 被 告 許淑華
選任辯護人 曾允斌律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字
第398號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署107年度偵字第31349、33401號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、許淑華意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列行為：
㈠於民國107年8月6日15時許，在新北市○○區○○路0段000○0號統 一超商重運門市內，趁店員疏於注意之際，徒手竊取店內王 語噥管領如附表編號1至5所示之物及ICASH卡（媽祖）1張（ 價值新臺幣〈下同〉100元）、優遊卡（三麗鷗和果子）1張（ 價值100元）、造型悠遊卡（KITTY法）1張（價值150元）、 優遊卡（KITTY星河閃）1張（價值100元）、M01行動電源1 個（價值649元）、ICASH卡（卡娜赫拉-喝咖）1張（價值10 0元）得手，其並結帳部分商品（不含上開竊取商品）後， 旋即離去。
㈡又於107年8月7日15時許，在新北市○○區○○路0段000號1樓東 阪屋百貨，趁店員疏於注意之際，徒手竊取店內卓明龍管領 如附表編號6至7所示之物，得手後旋即離去。 ㈢又於107年8月9日10時許，在新北市○○區○○路0段000號1樓東 阪屋百貨，趁店員疏於注意之際，徒手竊取店內卓明龍管領 如附表編號8至12所示之物，得手後旋即離去。嗣王語噥、 卓明龍發現上揭物品遭竊，經調閱現場監視器錄影畫面，並 報警處理，始悉上情。
二、案經王語噥、卓明龍訴由新北市政府警察局三重分局移送臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
證人王語噥、卓明龍於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、 辯護人及檢察官於審判期日中均未爭執其證據能力（見本院 卷第89頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上
開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告許淑華固坦承其確於犯罪事實欄一、㈠至㈢ 所示時、地，竊取犯罪事實欄一、㈠至㈢所示物品之事實，惟 矢口否認有何竊盜之犯意，並辯稱：當時服用精神科安眠藥 「使蒂諾斯」造成夢遊，對事發過程沒有印象云云。辯護人 另辯稱：被告當時服用過量安眠藥而造成精神狀態受到影響 ，認知功能或有減損云云。經查：
㈠被告於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時、地，竊取犯罪事實欄一 、㈠至㈢所示物品之事實，業經被告於原審及本院審理時自白 不諱（見原審卷第47、165頁、本院卷第93頁），核與證人 即告訴人王語噥、卓明龍於警詢時之證述（見臺灣新北地方 檢察署107年度偵字第31349號卷〈下稱偵卷一〉第14至19頁、 同署107年度偵字第33401號卷〈下稱偵卷二〉第11至14頁）相 符，並有贓物認領保管單1紙、新北市政府警察局三重分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、統一超商重運門市監視器 光碟1片暨翻拍照片5張、告訴人王語噥提供之7-11交易明細 、東阪屋百貨監視器光碟1片暨翻拍照片11張在卷可稽（見 偵卷一第20至27、29頁、偵卷二第18至19頁），並經原審當 庭勘驗案發當時統一超商重運門市、東阪屋百貨之監視錄影 畫面屬實，有勘驗筆錄、監視錄影光碟截圖13張在卷可按（ 見原審卷第109至140頁），是此部分之事實，均可認定。 ㈡依上開原審勘驗筆錄所載：
⒈於107年8月6日14時25分至同日14時39分許，在統一超商重運 門市內，被告身穿粉紅色短袖連身裙、左手提深色包包進店 後，即在櫃台前挑選商品，嗣後被告將欲結帳之商品放在櫃 台上，從包包內拿出錢包，再從錢包中拿出鈔票放在櫃台上 交由店員收取，並拿取結完帳之票卡。隨即趁店員在收銀台 操作之際，將結完帳之商品拿在手中，拉出吊掛於櫃檯前貨 架上之商品2次，並將取得之商品放入包包內。之後，被告 繼續在櫃台前看商品，店員找錢給被告，被告離開畫面，至 另個貨架前挑選商品，被告隨即離開便利超商，又回到店內 更換飲料提袋後，走出店外並牽腳踏車離去。
⒉於107年8月7日15時58分至同日16時5分許，在東阪屋百貨內 ，被告身穿粉紅色短袖連身裙、左手提包包及塑膠袋，店員 從被告身旁經過後，被告在貨架前挑選商品，被告以右手拿 取架上一商品後放至左手，再以右手在架上挑選商品，之後 將拿取之商品放入手提塑膠袋中。被告又走至貨架前挑選商 品，第一次以右手拿取商品後放回架上，第二次以右手拿取
商品後放至左手，第三次以右手拿取商品，後將手中一商品 放回架上，第四次以右手拿取商品，再將手中一商品放回架 上，被告察看經過的人，第五次以右手拿取商品後放至左手 ，第六次以右手連續拿取二商品後將其中一商品放回架上， 被告察看週遭後移動，並將手上物品放進手提袋中（背對鏡 頭），被告蹲於貨架前挑選商品，店員走近被告與其交談。 被告蹲在畫面左方貨架前，回頭察看週遭，等待店員經過後 ，將商品放入手提袋中後離開畫面。
⒊於107年8月9日10時50分至同日10時59分許，在東阪屋百貨內 ，被告身穿黃色七分袖連身裙、手提白色包包，在貨架前挑 選商品，兩次伸右手拿取架上商品後，放入包包內，又再伸 右手拿取架上商品，放入包包內。被告在架前繼續挑選商品 ，並多次拿取商品，店員走近被告並與被告交談後，店員移 動拿取DM，再從被告身旁經過，被告見店員離開即將手中之 商品全部放入包包內。嗣被告繼續在架前挑選商品，被告在 貨架前以右手伸手拿取架上商品五次，移動後打開包包，將 手上全部商品放入包包內，嗣店員拿著DM從畫面上方走近被 告，被告回頭與店員交談後，側身從包包內拿出手機與店員 討論，店員移動，被告亦跟在店員身後移動。
⒋綜上可知，被告於上開時地，均有攜帶手提袋進入各該商店 內，並挑選各該商店內之物品後、放入所攜帶之包包或塑膠 袋內之動作，且與各該商店內之店員或有結帳、或有交談之 互動，且其①於107年8月6日14時25分至同日14時39分許，在 統一超商重運門市，更有趁店員收銀之際，將結帳之商品拿 在手中做掩飾，進而竊取其他未結帳商品後，復自店員手中 取回零錢之舉；②於107年8月7日16時4分至同日16時5分許， 在東阪屋百貨內，亦有竊取店內商品後，回頭察看周遭情況 ，等待店員離開身旁後，始將竊得之商品置入手提袋；③於1 07年8月9日10時55分至同日10時55分許，與店員交談後，趁 店員拿取DM後離開之際，將竊得之商品全部置入手提袋，並 繼續挑選商品，嗣店員拿取DM走進被告，被告回頭與店員交 談時，以側身自手提包內拿出手機與店員討論，而掩飾其袋 內竊得之贓物。均足見被告於行為時，均明確知悉趁各該商 店內之店員疏於注意之際下手行竊，且有掩飾其各該竊盜行 為之舉止等事實甚明。被告以前詞置辯，殊難採信。 ㈢按行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定 有明文。又刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指 行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原 因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）
或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因 而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障 礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科 之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以 診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或 囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人 行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素 ，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而 產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果 關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判 斷評價之（最高法院96年度台上字第5297號判決意旨可資參 照）。經查：
⒈被告於107年8月8日12時40分許，在新北市○○區○○路0段00號 之統一便利超商，徒手竊取店內護唇膏1條指甲剪1支、柔濕 巾1包、防曬噴霧1條，及於107年8月10日12時7分許，在新 北市○○區○○路0段000號1樓之東阪屋百貨，徒手竊取店內牛 仔小提袋1個、帆布小提袋1個、方巾1條、短襪2雙、粉色帆 布袋1個、鑰匙圈1個等事實，業經原審法院以107年簡字第6 895號判決，經被告上訴後，由原審法院以108年度簡上字第 52號判決駁回上訴（下稱前案），而前案之犯罪時點、犯罪 手法、竊取之物品均與本案犯罪時點相近、犯罪手法、竊取 物品相似，是前案之精神鑑定，自得作為認定本件被告行為 時辨識能力之依據。
⒉前案經原審法院囑託亞東紀念醫院就被告之狀況為精神鑑定 ，精神鑑定報告書載明：「許員自104年1月後，即在陳信任 診所相對規則追蹤至今，期間曾做過下列診斷，包括焦慮症 、精神官能性憂鬱症、失眠症、輕鬱症、鬱症、雙相情緒障 礙症等，...長期以來許員之精神科診斷主要以輕鬱症、焦 慮症與失眠症三項並列，病歷中未曾記載到許員有過精神病 症狀，鑑定會談中許員亦未報告曾受精神病症狀干擾...病 歷上也未曾記載許員對相關精神科藥物有過副作用之抱怨。 ...許員表示，自己第一次發生竊盜行為（107年8月8日）後 隔日（107年8月9日），就去開診斷證明書，且不斷強調過 去從沒有吃了藥睡不好而重複服用使蒂諾斯之情形，但當鑑 定醫師出示許員提出之刑事調查證據聲請狀中提到，另有去 年（107年）8月6日及8月7日兩次竊盜行為遭起訴，而再與 許員澄清究竟是哪一天開始睡不好而有重複服用使蒂諾斯之 情形與前述重複用藥發生之頻次時，許員卻又支吾其詞，只 是不斷強調行為一（即107年8月8日竊盜犯行）是在當晚重 複服用使蒂諾斯後為之）」、「心理測驗：...許員對於案
情的說詞含糊，多表達自己忘記、不知道，但追問後，許員 卻能夠說出許多細節，如當天服用幾顆藥物，隔天馬上去看 醫生改藥等，且對於工作史、看診狀況等過去史皆能夠詳細 描述，...綜合會談、行為觀察與測驗的結果，許員整體智 商至少有中下程度，其中語文理解顯著優於其他三者，且測 驗過程中期有些許較少見之表現，故不排除本測驗結果有低 估許員真實認知功能之可能。」鑑定結果更認為：「許員之 精神科臨床診斷為『非特定的憂鬱症』。本次鑑定會談中，許 員雖表示，過去曾有服藥後所作之行為事後不復記憶之表現 ，然依病歷記載，許員長期處方之精神科主線用藥劑量均未 超過合理治療劑量，且處方總天數少於實際天數，病歷上也 未曾記載許員對相關精神科藥物有過副作用之抱怨。...本 次鑑定會談中，未見許員有怪異或幻覺行為，亦否認有妄想 ，談話內容應答切題且有條理，多數時候均能侃侃而談，對 生活事件鉅細靡遺地做陳述，雖有時會表達"記不太清楚"， 但再進一部引導促進或稍加面質後，多可再做細節描述，甚 至能特定生活事件的日期。心理測驗中亦是雷同的表現，許 員語言理解與表達正常，在會談開始時，對於案情的說詞含 糊，多表達自己忘記、不知道，但追問後，許員卻能夠說出 許多細節，其認知功能評估結果顯示，許員整體智商落在中 下程度，且測驗過程中期有些許較少見之表現，故不排除本 測驗結果有低估許員真實認知功能之可能。許員在本次囑託 鑑定二個犯行的左近時間，不排除患有『非特定的憂鬱症』， 但客觀病歷中，未曾記載許員有過精神科症狀，鑑定會談中 ，許員亦未報告曾受精神病症狀干擾。故依論者言，若被鑑 定人本案行為時處於無精神病症狀之憂鬱症時，通常較難被 認定有刑事責任能力欠缺或減低之情形。...故針對行為一 ，從過往病史、鑑定會談過程及內容心理測驗結果綜合判斷 推測，因許員目前身陷法律訴訟中，似有相對強調安眠藥對 自身行為影響程度之傾向，推定其於行為一（107年8月8日 ）時之違法辨識能力與依其辨識而行為之能力，雖無法完全 排除因服用過量安眠藥而造成其精神狀態受到影響，認知功 能或有些許減損，但未達顯著降低之程度。至於行為二，許 員於會談中針對案發過程之陳述與警詢筆錄、偵查庭詢問說 詞大同小異，對案發經過均有完整記憶，顯見許員即使案發 前有服用精神作用物質，亦未影響其認知功能，故從整體鑑 定過程與相關佐證資料綜合判斷，推定其於行為二（107年8 月10日）時，其違法辨識能力與依其辨識而行為之能力，均 未達顯著降低之程度。」等情，有亞東紀念醫院108年5月31 日精神鑑定報告在卷可查（見原審卷第59至77頁），本院審
酌前開鑑定報告既係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑 定之流程，參佐被告先前之醫療紀錄、病歷及法院偵審卷宗 ，瞭解被告之個案史及案發過程，透過行為人之成長背景、 疾病史等資料，藉由與行為人之對談、行為人對於案發經過 之陳述、行為人於案發當時之客觀行為及所有客觀狀況等因 素，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之 精神狀態所為之判斷，則前揭鑑定報告就鑑定機關之資格、 理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵 ，洵值採信。
⒊上開精神鑑定報告書中指出，被告於會談過程中再三強調過 去從沒有吃了藥睡不好而重複服用使蒂諾斯之情形，但當鑑 定醫師出示被告提出之刑事調查證據聲請狀中提到，另有去 年（107年）8月6日及8月7日兩次竊盜行為遭起訴，而再與 被告澄清究竟是哪一天開始睡不好而有重複服用使蒂諾斯之 情形與前述重複用藥發生之頻次時，被告卻又支吾其詞，只 是不斷強調行為一（即107年8月8日竊盜犯行）是在當晚重 複服用使蒂諾斯後為之），則被告辯稱於本案犯行前之同日 有服用安眠藥「使蒂諾斯」云云，不足採信；再者，依病歷 記載，被告長期處方之精神科主線用藥劑量均未超過合理治 療劑量，且處方總天數少於實際天數，病歷上也未曾記載被 告對相關精神科藥物有過副作用之抱怨，況該精神鑑定報告 書更進一步指出，因被告目前身陷法律訴訟中，似有相對強 調安眠藥對自身行為影響程度之傾向，則被告縱有服用其稱 之安眠藥「使蒂諾斯」，亦難遽認該藥物造成其精神狀態受 影響而使認知功能顯著降低或喪失。
㈣又被告於案發後仍可騎乘自行車或步行離去，於警詢時供稱 ：「願意負責賠償商家損失及法律責任」等語，對於員警詢 問竊盜屬違法行為亦表示「知道」等情，此有警詢筆錄2份 在卷可參（見偵卷一第8頁、偵卷二第8、9頁）。 ㈤綜上可知，被告為本案犯行過程中，意識狀態清醒，對自己 行為違法亦有認識，自其犯罪過程及查獲後反應觀之，亦徵 被告於行為時應有明確認知。從而，被告於行為時其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力既未達顯著降低之情形，則 以被告具有專科畢業之學歷，並有相當之工作經驗及社會經 驗，當知未經他人同意、未結帳即取走他人之物品係觸法行 為，則被告未經告訴人王語噥、卓明龍之同意，亦未結帳即 擅自取走如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之具有相當經濟價值商 品等行為，其主觀上均具有不法所有之意圖甚明。被告辯稱 其事發當時因服用精神科安眠藥「使蒂諾斯」造成夢遊，對 事發過程沒有印象，亦無竊盜犯意云云，及辯護人辯稱被告
服用安眠藥後，其違法辨識能力與依其辨識而行為之能力因 而減損或欠缺云云，均不足採信。從而，本案無從依刑法第 19條之規定減免其刑。是本案事證明確，被告犯行均堪認定 ，均應依法論科。
㈥辯護人雖請求再對被告做精神鑑定，然本案事證已明，本院 認無再對被告為精神鑑定之必要，附此敘明。 三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告於行為後，刑法第320條第1 項業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起生 效。修正前刑法第320條第1項規定：「處5年以下有期徒刑 、拘役或5百元以下罰金」，修正後則規定：「處5年以下有 期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定 ，刑法第320條第1項之構成要件雖未經修正，然其修正後法 定本刑提高罰金刑之上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法 比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第32 0條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規 定，自應適用修正前第320條第1項之規定，合先敘明。 ㈡核被告就犯罪事實一、㈠至㈢所為，各係犯修正前刑法第320條 第1項之竊盜罪，共3罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告犯行事證明確，適用刑法第2條第1項、第41條第 1項前段（原判決誤載為第42條第3項前段）、第38條之1第1 項前段、第3項，修正前刑法第320條第1項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告時值壯年，四肢 健全，不思以正途賺取生活報酬，竟利用商店店員疏於注意 之際即行竊各該商店內之商品，顯未能尊重他人之財產法益 ，惟念其竊盜所得財物部分已發還告訴人王語噥，有贓物認 領保管單1紙在卷可稽（見偵卷一第26頁），其餘之犯罪所 得價值非屬鉅額，且其使用手段之危害性亦非大，兼衡其專 科畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、犯後否認之態度、 未與告訴人王語噥、卓明龍達成和解或取得其等諒解、患有 憂鬱症、慢性失眠等一切情狀，分別量處拘役30日、30日、 30日，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及諭 知易科罰金之折算標準。另說明：①被告竊得如附表編號1至 12所示之物，為其本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；②至犯罪所得ICASH卡（媽祖）1張
（價值100元）、優遊卡（三麗鷗和果子）1張（價值100元 ）、造型悠遊卡（KITTY法）1張（價值150元）、優遊卡（K ITTY星河閃）1張（價值100元）、M01行動電源1個（價值64 9元）、ICASH卡（卡娜赫拉-喝咖）1張（價值100元），業 經發還告訴人王語噥，則剝奪被告坐享犯罪所得之立法目的 業已達成，倘於前揭刑事處罰外，再諭知沒收或追徵，容有 過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不宣告沒收或追徵 。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。 被告上訴意旨略以：被告於行為時因服用精神科藥物致精神 狀態受影響，及本案原審量刑較前案為重，顯有刑罰失衡之 虞云云。惟查：⑴被告於本件行為時其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力既未達顯著降低之情形，則以被告具有專 科畢業之學歷，並有相當之工作經驗及社會經驗，當知未經 他人同意、未結帳即取走他人之物品係觸法行為，則被告未 經告訴人王語噥、卓明龍之同意，亦未結帳即擅自取走如犯 罪事實欄一、㈠至㈢所示之具有相當經濟價值商品等行為，其 主觀上均具有不法所有之意圖甚明，已如上述。⑵按量刑係 法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自 由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察 為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌 刑法第57條各款所列情狀為被告犯行量刑之依據，並未逾越 法定刑度，或偏執一端，致明顯失出失入情形。且個案犯罪 情節不同，量刑自有差異，亦難以之作為原審量刑不當之理 由。被告執此指責原判決不當，提起上訴，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 5 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌 法 官 吳定亞 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日附表：
編號 商品名稱 1 OPEN！印章公仔Lock小醬飛機1個（價值199元） 2 悠遊卡（奇妙先生）1張（價值150元） 3 ICASH卡（麗莉和卡斯柏）1張（價值100元） 4 ICASH卡（卡娜赫拉-泡咖）1張（價值100元） 5 卡娜赫拉小動物護手霜1條（價值169元） 6 白雪公主耳機1個（價值1,680元） 7 紙膠帶2個（價值340元） 8 餐具組5樣（價值1,750元） 9 短夾1個（價值1,080元） 10 收納包3個（價值960元） 11 削鉛筆機2個（價值198元） 12 黑貓尺1支（價值150元） 附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。