臺灣臺東地方法院刑事判決 109年度易字第145號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 廖坤金
選任辯護人 傅爾洵律師
被 告 夏玉雲
被 告 何寶蘭
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第 781
號、第782 號），當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請改
依協商程序而為判決，本院判決如下：
主 文
一、廖坤金共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一之一、 二、附表二編號一之一、三、七、八、附表三編號一、二、 三、附表四編號五、六部分所示之物，均沒收之；未扣案犯 罪所得新臺幣捌拾壹萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、夏玉雲共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號四部分所 示之物，沒收之。
三、何寶蘭共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號一、二部 分所示之物，均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
廖坤金、夏玉雲、何寶蘭共同基於意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，為下列行為：
（一）廖坤金、夏玉雲先自民國105 年間某日起，採取：1 、廖 坤金終局承擔賭博損益風險，並利用所有、各置放在：① 其等高雄市○鎮區○○○路000 ○00號10樓住所；②己身 臺東縣○○市○○路00號租屋處；③夏玉雲胞妹即不知情 之夏惠敏（所涉賭博等罪嫌，業經臺灣臺東地方檢察署檢 察官以109 年度偵字第782 號為不起訴處分確定）之高雄
市○鎮區○○○路000 ○00號6 樓住所之傳真機（詳如附 表二至四所載），或如附表一編號2 所示之行動電話（暨 通訊軟體「LINE」），經營公眾均得利用通信設備下注之 無形投注站；2 、夏玉雲負責在外接受賭客下注，並利用 所有如附表二編號4 所示之行動電話（暨通訊軟體「LINE 」）或傳真機，轉知該等簽注予廖坤金之行為分擔模式， 而以俗稱「港彩」、「台彩」之賭博方式（即由賭客任擇 「二星」、「三星」之組合模式選擇號碼下注，每注簽注 金新臺幣【下同】80元，再各於每週二、四、六、每週一 至六，依香港賽馬會「六合彩」、台灣彩券「今彩539 」 之開獎號碼作為兌獎依據，前者中獎彩金各為5,700 元、 5 萬7,000 元，後者則各為5,300 元、5 萬7,000 元；倘 所選組合均未中獎，簽注金即歸廖坤金所有），聚集不特 定賭客下注相互對賭，復同時自賭客中獎彩金中，實質抽 取「公正賠率」與實際賠付彩金間之非射倖性差額即「抽 頭金」以牟利（本院按：茲以選擇『六合彩』、『二星』 之下注種類、模式為例，賭客係自1 至49號數字間，任擇 二數字下注，其中獎機率約為百分之一【計算式：｛6/49 ｝×｛5/48｝≒0.01】，每注公正賠率為100 倍，倘賭客 中獎，其彩金理應為8,000 元【計算式：80×100＝8,000 】，惟實際上卻僅得獲賠付5,700 元，則其間差額實質即 係等同於被告廖坤金自供給賭博場所或聚眾賭博行為中所 獲取之直接對價，具有必然性）；廖坤金因而獲有經估算 總計81萬元（計算式：4.5 萬元×6 月×3 年＝81萬元） 之違法所得。
（二）何寶蘭再自108 年7 月上旬間某日起，單獨基於意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，自行終局承擔賭 博損益風險，復同時任作廖坤金下游「樁腳」，提供己身 臺東縣○○市○○里○○街00號住處作為公眾得自由出入 之賭博場所，或利用所有如附表四編號2 所示之行動電話 （暨通訊軟體「LINE」），而以前述「港彩」、「台彩」 之賭博方式，聚集不特定賭客下注相互對賭，併自賭客中 獎彩金中，實質抽取「公正賠率」與實際賠付彩金間之非 射倖性差額即「抽頭金」以牟利，或將部分簽賭資料，以 行動電話通訊軟體「LINE」轉報廖坤金承受（此時倘賭客 所選組合均未中獎，簽注金係歸廖坤金所有，並由何寶蘭 轉交之；反之，則由何寶蘭自廖坤金取得中獎彩金後，轉 交與賭客），併自所收取之簽注金中，抽取每注2 元「抽 頭金」之報酬，而相續參與廖坤金、夏玉雲前開圖利供給 賭場、聚眾賭博及賭博等行為；何寶蘭因而獲有經估算總
計2 萬4,000 元（計算式：4,000 元×6 月＝2 萬 4,000 元）之違法所得。
嗣經警先後於如附表一至四所示之時間、地點，執行搜索， 並扣得如各該編號所示之物，而查悉全情。
二、證據名稱：
（一）被告廖坤金、夏玉雲、何寶蘭各於警詢、偵查中及本院準 備程序、審判期日時之自白。
（二）臺灣臺東地方法院搜索票、臺東縣警察局關山分局搜索、 扣押筆錄各4 份。
（三）通聯紀錄（市話：00-0000000、00-0000000、00-0000000 、000-000000、000-000000號）各1 份。（四）汽車、配件、不動產買賣契約書、台北富邦銀行放款帳卡 、互助會單、互助會簿各1 份。
（五）刑案現場照片（即被告廖坤金行動電話通訊軟體「LINE」 對話紀錄、聯絡人資料、郵政存簿儲金簿內頁資料等翻拍 照片）55張、刑案現場照片（即被告何寶蘭行動電話通訊 軟體「LINE」對話紀錄、聯絡人資料等翻拍照片）22張。三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認 罪，合意內容為：（一）被告廖坤金共同犯圖利聚眾賭博罪 ，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日；扣 案如附表一編號1-1 、2 、附表二編號1-1 、3 、7 、8 、 附表三編號1 、2 、3 、附表四編號5 、6 部分所示之物， 均沒收之；未扣案犯罪所得81萬元沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；（二）被告夏玉雲 共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以 1,000 元折算1 日；扣案如附表二編號4 部分所示之物，沒 收之；（三）被告何寶蘭共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒 刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日；扣案如附表四 編號1 、2 部分所示之物，均沒收之；未扣案犯罪所得2 萬 4,000 元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第 455 條之4 第1 項所列不得為協商判決之情形，檢察官既聲請改 依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範 圍內為判決。
四、應適用之法條：
刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第 455 條之8 ，刑法第28條、第266 條第1 項本文、第268 條 、第55條、第41條第1 項本文、第38條第2 項本文、第38條 之1 第1 項本文、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項。五、附記事項：
（一）按刑法第266 條第1 項本文、第268 條固均於108 年12月 25日修正公布施行、同年月27日生效，修正前原各規定： 「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1,000 元以下罰金。」、「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金」， 修正後則各規定為：「在公共場所或公眾得出入之場所賭 博財物者，處3 萬元以下罰金。」、「意圖營利，供給賭 博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬 元以下罰金。」，似均已提高罰金刑之法定最重刑度；惟 本院審酌該等修正前規定依刑法施行法第1 條之1 第2 項 本文規定，本應提高罰金數額30倍，是修正後該等規定僅 在增加法律適用上之明確性，並使刑法分則各罪之罰金數 額具內在邏輯一致性，並未變動罰金刑之法定最重刑度， 自不生法律變更而應予新、舊法比較之問題，應逕依一般 法律適用原則，適用裁判時法（即現行法）予以處斷。（二）次按刑法第266 條第1 項本文所謂「公共場所或公眾得出 入之場所」，不以法令所容許或社會所公認者為限，如供 給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私 人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場 所者，亦足當之。查被告廖坤金、夏玉雲、何寶蘭自 108 年7 月上旬間某日起，利用被告何寶蘭前開住處作為賭博 場所，以聚集不特定賭客下注相互對賭乙情，業經本院認 定在前，而該處所既得供不特定人自由前來下注賭博，顯 已失純住宅之性質，揆諸前開說明，自核屬刑法第266 條 第1 項本文所指之「公眾得出入之場所」。
（三）再按刑法第268 條前段所稱之「供給賭博場所」，僅需有 一定之場所供人賭博財物即屬之，非謂須有可供人前往之 一定空間場地，蓋以現今科技之精進，電話、傳真、網路 均可為傳達賭博訊息之工具，如主觀上有營利意圖而提供 網址供人賭博財物者，即屬提供賭博場所之一種，又倘以 傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，要與親自到場簽注 賭博財物無異，僅係行為方式之差異，亦不影響其為犯罪 行為之認定；而同條後段之「聚眾賭博」，係指聚集不特 定人或特定多數人參與賭博之行為；至同條所規定之「意 圖營利」，則係指藉由供給賭博場所或聚眾賭博之行為， 從中獲取利益而言，例如進場費、手續費、抽頭金等俱屬 之。查被告廖坤金、夏玉雲自105 年間某日起，及與被告 何寶蘭（暨其單獨）自108 年7 月上旬間某日起，分別利 用傳真機、行動電話（暨通訊軟體「LINE」）等通信設備 ，或被告何寶蘭前開住處之一定空間場地，以聚集不特定
賭客下注相互對賭，並均藉此賺取「抽頭金」等節，業經 本院認定在案，揆諸前開說明，其等本件所犯自俱與刑法 第268 條之構成要件相符。
（四）另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本 院核被告廖坤金、夏玉雲、何寶蘭本件所為，均係於規律 時間、採取同一行為模式而為供給賭博場所、聚眾賭博等 犯行，俾藉此圖謀不法利益，是其等主觀上應足認係基於 概括之犯意，且所為皆有反覆、延續之特質，是各自該等 犯行在自然意義上雖俱為數行為，然依社會通念及法律上 應僅為一總括之評價，屬營業性之「集合犯」，各僅論以 一圖利供給賭場、聚眾賭博罪；至被告廖坤金、夏玉雲、 何寶蘭於上開犯行中，各與賭客多次對賭之賭博行為，既 均係意在持續圖謀不法利益，且所為具有規律性如前，則 其等主觀上顯係出於單一行為決意，所為復係侵害相同社 會法益，各該行為之獨立性應屬薄弱，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，皆屬「接續犯」，亦僅應各論以一賭博罪。末 被告廖坤金、夏玉雲、何寶蘭前開所犯均具有圖謀不法利 益之相同目的，主觀上顯足認係出於同一行為決意，自均 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定， 俱應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（五）又被告廖坤金、夏玉雲自105 年間某日起，及其等與被告 何寶蘭自108 年7 月上旬間某日起，均至108 年12月24日 各為警查獲時止，就本件所犯間，互有犯意聯絡、行為分 擔，應論以共同正犯。
（六）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前條犯罪所得及追徵 之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38 條之追徵，亦同，刑法第38條第2 項本文、第38條之1 第 1 項本文、第3 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。本 院查：1 、附表一至四所示之扣案物，各為被告廖坤金、 夏玉雲、何寶蘭所有、供犯罪所用或與本件犯罪無關之物 等情，均經其等於本院審判期日時供陳明確，爰依刑法第
38條第2 項本文規定，暨檢察官與被告廖坤金、夏玉雲、 何寶蘭之協商合意，宣告沒收如主文所示；2 、被告廖坤 金、何寶蘭因本件犯行各自獲有經估算總計為81萬元、 2 萬4,000 元之未扣案違法所得等節，同經其等於本院審判 期日時供述在卷，爰依刑法第38條之1 第1 項本文、第 3 項規定，暨檢察官與被告廖坤金、何寶蘭之協商合意，宣 告沒收、追徵如主文所示。
六、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款 、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2 項之規定者外，不得上訴。
七、如不服本判決，且有前述得上訴之事由者，得自判決送達之 日起20日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由，並按 他造當事人之人數，提出繕本），上訴於第二審法院。本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官莊琇棋到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第一庭 法 官 陳偉達
以上正本係照原本作成。
本件原則不得上訴。
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 109 年 10 月 12 日
附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第266 條第1 項本文：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第268 條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
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│附表一 │
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│搜索時間：自108 年12月24日22時40分許起至23時許止；搜索地點：臺東縣○○鎮○○路00號「臺東縣警察局關山分局」之廖坤金身上│
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│編號│ 品項名稱 │數量│所有人│ 備註 │
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│ 1-1│現金 │詳右│廖坤金│7 萬7,400 元；供犯罪所用之物 │
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│ 1-2│ │ │ │15萬元；與本件犯罪無關 │
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│ 2 │vivo行動電話 │2 支│ │各含門號：0000000000、0000000000號之SIM 卡1 枚；供犯罪所用之物│
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│ 3 │Hugiga行動電話 │1 支│ │業發還廖坤金；與本件犯罪無關 │
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│ 4 │金融機構存摺 │3 本│ │與本件犯罪無關 │
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│附表二 │
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│搜索時間：自108 年12月24日18時5 分許起至19時41分許止；搜索地點：廖坤金、夏玉雲高雄市○鎮區○○○路000 ○00號10樓住所 │
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│編號│ 品項名稱 │數量│所有人│ 備註 │
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│ 1-1│現金 │詳右│廖坤金│20萬7,800 元；供犯罪所用之物 │
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│ 1-2│ │ │夏玉雲│39萬2,000 元；與本件犯罪無關 │
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│ 2 │金融機構存摺 │18本│夏玉雲│與本件犯罪無關 │
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│ 3 │六合彩簽單 │1 袋│廖坤金│供犯罪所用之物 │
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│ 4 │ASUS行動電話 │1 支│夏玉雲│含門號：0000000000號之SIM 卡1 枚；供犯罪所用之物 │
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│ 5 │ASUS行動電話 │1 支│ │面板破裂；不含SIM 卡；與本件犯罪無關 │
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│ 6 │HTC 行動電話 │2 支│ │①橘色，含SIM 卡1 枚；②深藍色，不含SIM 卡；均與本件犯罪無關 │
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│ 7 │傳真機 │1 台│廖坤金│供犯罪所用之物 │
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│ 8 │六合彩簽單 │15卷│ │供犯罪所用之物 │
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│ 9 │支票簿 │1 本│夏玉雲│與本件犯罪無關 │
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│ 10 │金融機構存摺 │2 本│廖坤金│與本件犯罪無關 │
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│ 11 │金融機構存摺 │5 本│廖冠智│與本件犯罪無關 │
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│ 12 │金融機構存摺 │1 本│廖冠倫│與本件犯罪無關 │
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│附表三 │
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│搜索時間：自108 年12月24日18時2 分許起至18時30分許止；搜索地點：夏惠敏高雄市○鎮區○○○路000 ○00號6 樓住所 │
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│編號│ 品項名稱 │數量│所有人│ 備註 │
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│ 1 │六合彩簽單 │6 捲│廖坤金│供犯罪所用之物 │
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│ 2 │計算機 │1 台│ │供犯罪所用之物 │
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│ 3 │傳真機 │1 台│ │供犯罪所用之物 │
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│ 4 │ASUS行動電話 │1 支│ │業發還夏惠敏；與本件犯罪無關 │
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│附表四 │
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│搜索時間：自108 年12月24日18時30分許起至18時40分許止；搜索地點：廖坤金臺東縣○○市○○路00號租屋處 │
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│編號│ 品項名稱 │數量│所有人│ 備註 │
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│ 1 │六合彩簽單 │1 張│何寶蘭│供犯罪所用之物 │
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│ 2 │Samsung 行動電話 │1 支│ │含門號：0000000000號之SIM卡1 枚；供犯罪所用之物 │
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│ 3 │Benten行動電話 │1 支│ │含SIM 卡1 枚；與本件犯罪無關 │
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│ 4 │現金 │詳右│ │3 萬2,100 元；與本件犯罪無關 │
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│ 5 │傳真機 │1 台│廖坤金│供犯罪所用之物 │
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│ 6 │六合彩手冊 │3 本│ │供犯罪所用之物 │
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│ 7 │金融機構存摺 │1 本│ │與本件犯罪無關 │
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