臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴緝字第19號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 朱國華
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
7385號），本院判決如下：
主 文
朱國華犯如附表一、二各編號所示各罪，共參拾貳罪，分別處如各附表各編號主文欄所示之刑及沒收。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
被訴犯附表三所載各犯行部分，均免訴。
被訴共同於民國九十五年八月二十二日詐得拉薩冰啤貳箱及共同於同年九月十一日侵占新臺幣伍萬玖仟貳佰肆拾元貨款部分，均無罪。
事 實
一、朱國華與李學仁（業經本院以96年度訴字第2720號判決確定 在案，下稱前案）分別係址設高雄市○○區○○○路000號2 樓（起訴書誤載為楠梓區藍昌路某處之洪張秀蜜住址）九元 貿易股份有限公司（下稱九元公司）之業務員及司機，負責 收受客戶訂單及貨款、送貨等業務，均為從事業務之人，竟 分別為以下犯行：
㈠、朱國華、李學仁均明知附表一各編號出貨單上所載出貨對象 ，俱未向九元公司訂購如各編號「出貨內容」欄所載酒類， 亦未同意或授權其2人代為簽收附表一各編號出貨單所載貨 品，其2人竟貪圖轉賣酒品之價差不法利益，意圖為自己不 法之所有，共同基於詐欺取財及行使偽造私文書之各別犯意 聯絡，由朱國華偽以附表一各編號所載客戶之名義，向九元 公司佯稱各該客戶欲購買附表一各編號「出貨內容」欄所載 酒類，使九元公司不知情之會計人員陷於錯誤，據此製作附 表一各編號之出貨單，朱國華或李學仁再持各該出貨單向不 知情之倉管人員領取酒類，使倉管人員亦陷於錯誤，分別交 付朱國華或李學仁如各該出貨單上所載酒類。因各該出貨單 上所載客戶與九元公司有長期合作關係，能獲九元公司同意 以附表一各編號所載之優惠價格出售，朱國華、李學仁分別
詐得附表一各編號所示酒類後，再分別以無優惠之較高售價 ，另行販賣予他人，賺取其間價差朋分後，將附表一各編號 出貨單上所載售價，繳回九元公司。且為避免九元公司發現 此事，再分別於附表一各編號之出貨單客戶簽收欄，由2人 中之1人偽簽各該署名，以表明各該客戶已實際收受商品， 並已經或願意給付各該酒類價款之意而偽造各該私文書，連 同所收取之價款一併繳回九元公司入帳而行使之，足生損害 於附表一所載之各出貨對象利益及九元公司管理貨物及貨款 之正確性。
㈡、朱國華另意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，分 別於附表二所載日期，將向各該客戶所收取、原應繳回九元 公司之各該編號退貨商品或貨款變易持有為所有，予以侵占 入己，合計侵占價值達新臺幣（下同）33,950元之商品及現 金。
㈢、朱國華、李學仁為收取更多客戶之貨款，復共同意圖為自己 不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國95年9月13日8時26 分許（起訴書誤載為7時30分許），至九元公司辦公處所， 由李學仁持己所保管之公司鑰匙，開啟九元公司大門，讓朱 國華進入公司內，徒手竊取數量不詳之客戶請款單得手。嗣 經九元公司總經理洪張秀蜜發覺上情，報警處理。二、案經九元公司總經理洪張秀蜜訴由高雄市政府警察局楠梓分 局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
本判決所引用被告朱國華以外之人於審判外之陳述，檢察官 及被告於本院審理時均表示同意做為證據（見本院訴緝卷第 199、229頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴 緝卷第228、244頁），核與證人即告訴人洪張秀蜜於警詢、 偵訊（見警卷第6頁至第8頁背面、偵卷第5至8頁、第18至19 頁），及證人李學仁於警詢、偵訊（見警卷第1至3頁、第4 頁背面至第5頁、偵卷第7頁、第18至19頁）之證述相符，並 有附表一所載各該出貨單及告訴人提出附表一各編號之商家 真實簽收樣式、九元公司大門監視器畫面翻拍照片、被告與 李學仁2人95年9月份之出勤紀錄（見警卷第21至23頁、第25
頁、偵卷第34至44頁）在卷可稽，足徵被告之任意性自白與 事實相符。另告訴人所提出關於大成菸酒收貨真實簽章樣式 所載「大成邱」（見偵卷第44頁），固與附表一編號24、25 之簽名內容相同，但簽名是否為偽造，本不以簽名內容是否 相符為唯一認定標準，縱簽署相同姓名或代稱，仍可能為無 權簽名之人所偽簽，是尚不得以各該編號所簽署者亦為「大 成邱」，即認並非偽造之簽名。至附表二編號4之收款時間 ，起訴書固記載為95年8月31日，但該筆交易之出貨單上， 已明載「下貨15天收現」等字樣，足認並非送貨當日立即收 現，且告訴人於警詢時亦證稱：被告係於9月12日向後勁超 市收取9,720元等語（見警卷第7頁），堪認該筆貨款之收款 日應為同年9月12日，起訴意旨尚有誤會，但既不影響事實 同一性，應由本院逕行更正。末起訴書犯罪事實欄之記載， 固有將牽連犯記載為另行起意犯數罪之情形，並就業務侵占 部分亦有重複記載之情，且就事實欄所載事實，與論罪欄所 載罪數亦非一致，但觀諸事實欄所載詐欺取財、業務侵占等 各犯罪之金額總數，尚無重疊或明顯矛盾處，為求明確，公 訴檢察官已以109年度蒞字第4061號補充理由書，就有重複 起訴疑慮之處，在不影響事實同一性之範圍內更正犯罪事實 之記載，審判範圍已無疑義，不生就同一犯罪事實重複審理 、判決之問題，併予敘明。
㈡、被告與李學仁基於共同之犯意聯絡，分別在附表一各編號之 出貨單上偽簽各該署名，以表彰各該客戶已實際收受酒類， 並已經或願意給付出貨單上所載售價後，持以交還九元公司 而行使之，使客戶可能因此遭九元公司據以追償貨款，當足 以損害附表一各編號出貨單上所載出貨對象之利益，並妨害 九元公司管理貨物及貨款之正確性。
㈢、綜上，本案事證明確，被告所為上述各犯行均堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為前述各次行為後，刑法分別為以 下修正，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下 ：
1、103年6月18日修正公布、同年月20日施行前之刑法第339條 第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科一千元以下罰金」，修正後為：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付
者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金」，修正後之罰金刑之最重刑度業經提高，並未較修正前 之規定有利於被告。
2、108年5月29日修正公布、同年月31日施行前之刑法第320條 第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取 他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五 百元以下罰金」，修正後為：「意圖為自己或第三人不法之 所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒 刑、拘役或五十萬元以下罰金」，修正後之罰金刑之最重刑 度業經提高，並未較修正前之規定有利於被告。 3、刑法336條第2項雖於108年12月25日公布、同年月27日施行 ，但該條文於72年6月26日後均未修正，於94年1月7日刑法 修正、95年7月1日施行後，其罰金數額依刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段規定換算，應提高為30倍，與修正後 之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定， 未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形。 4、綜合比較新舊法後，以上述修正前之刑法第339條第1項、第 320條第1項規定對被告較為有利，自應分別適用各該修正前 之刑法相關規定。
㈡、論罪
1、核被告
⑴就事實欄一㈠即附表一各次所為，均係犯刑法第216條、第2 10條之行使偽造私文書罪、103年6月18日修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。
⑵其偽造附表一各編號所示簽名之行為，係偽造私文書之部分 行為；偽造後持以行使，各次偽造私文書之低度行為，各為 其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶被告與李學仁就附表一所載犯行間，均有犯意聯絡與行為分 擔，均應論以共同正犯。
⑷又按犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新 法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為 人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能 論以牽連犯。連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前 者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利 於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新 法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分 之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以 連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本 案被告經起訴之行為（即附表一至三所載各次行為），檢察 官認附表一各次之詐欺取財及行使偽造私文書間有牽連關係
，應分別論以牽連犯，而附表一各罪及附表二、三各罪間， 俱屬連續行為，均應論以連續犯（見起訴書第3頁），惟附 表三各次之牽連犯，並無方法或結果之部分行為在新法施行 後之情形，該附表所載各罪已均因追訴權時效已完成而另為 免訴諭知（詳後述）；另附表一、二之各次犯行，犯罪時間 均已在新法施行後，即無從論以連續犯。
⑸另刑法於94年2月2日修正、95年7月1日施行時，刪除該法第 56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯 同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪 之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基 於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪 除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數 罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。而所謂接續犯， 係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上 有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行 為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法 評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一 之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之 規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予 以一罪一罰。若各行為間雖明確可分，但係出於達成同一犯 罪目的所不可或缺，從行為人之主觀意思及客觀事實觀察， 各行為間有局部之同一性及不可分割之事理上關聯性，依社 會通念，應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當時，始可論 以想像競合犯之一罪。故被告就附表一編號10、11及編號24 、25之詐欺取財犯行，係各自基於單一犯罪決意，在密接時 、地實施，侵害同一法益，數舉動間具時、空上之緊密關聯 ，獨立性甚為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應評 價為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評 價為當。又各編號所為行使偽造私文書行為，均係為求順利 詐得酒類變賣，並避免遭發現之單一目的，所為為實現詐欺 取財目的不可或缺之行為，有行為局部同一性，均屬以一行 為侵害數法益，觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，皆為 想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽 造私文書罪處斷。至各次行使偽造私文書犯行，在時間上均 可分開，行為各自獨立，則應數罪併罰。
2、核被告就事實欄一㈡即附表二各次所為，均係犯108年12月2
5日修正前刑法第336條第2項之業務侵占罪。而附表二之各 次犯行，均非於同日為之，且有相隔月餘者，已難認係在密 切接近之時地侵害同一法益之接續犯。又附表二各次侵占標 的並非均為貨款，尚有退貨之商品，而客戶收貨後是否退貨 ，應非被告得以預期；其餘侵占貨款部分，各次收取貨款而 未立即繳回公司，反將之侵占入己時，犯罪均已完成，是被 告各次侵占行為，顯非基於單一之犯意為之，各行為在時間 差距上又明確可分，即無論以接續犯之餘地，而應各別論罪 。
3、核被告就事實欄一㈢所為，係犯108年5月29日修正前刑法第 320條第1項之竊盜罪。被告與李學仁就此部分犯行間，亦有 犯意聯絡與行為分擔，同應論以共同正犯。
4、被告就上述各罪間（共33罪），均犯意各別、行為互殊，應 分論併罰。
㈢、量刑
1、爰審酌被告行為時正值壯年，有正當之工作，本應善盡員工 忠實執行職務之義務，竟不思以合法手段賺取財物，為圖一 己私利，罔顧雇主之信任，違反職務上義務，利用職務之便 ，夥同李學仁以前述手法詐得優惠價格之酒類後以較高價變 賣獲利，並行使偽造之私文書以掩飾犯行，不僅可能造成附 表一各該出貨對象被追償貨款之損失或不便，更造成九元公 司受有財產及商譽等損失。另與李學仁一同竊取九元公司之 請款單，亦造成九元公司之損失與不便。復單獨侵占業務上 持有之附表二財物，歷時十餘年始賠償損失，所造成之損失 及違反義務之程度俱非輕微，犯罪之動機、目的及手段更非 可取。又有侵占、竊盜等前科（均不構成累犯），有其前科 紀錄在卷，素行非佳。且被告就事實欄一㈠㈢與李學仁共犯 部分，因其係負責向公司會計詐取貨物，對犯罪之貢獻度較 李學仁為高，且竊得之請款單均由其取走，故所獲犯罪所得 亦較李學仁為高，自應量處較重之刑（惟本院前案關於李學 仁部分之判決，因其罪數認定與本判決明顯不同，本案中被 告復已有部分犯行罹於追訴權時效，故前案判決之範圍與本 判決並不相同，尚難以前案量刑作為比較基礎，併予敘明） 。惟念及被告於本案審理期間終能悔悟而坦認全部犯行之犯 後態度，復與告訴人達成和解並全數賠償完畢（詳後述）， 獲得告訴人之原諒（見本院訴緝卷第201頁），堪認已盡力 彌補損害，暨被告為國中畢業、目前在果菜市場工作，月收 入約3萬元、家境普通（見本院訴緝卷第244頁）等一切情狀 ，分別量處如附表一、二各編號「判決主文」欄及主文欄所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
2、另被告所犯各罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，其中所 犯刑法第336條第2項、第339條之罪，所宣告之刑復未逾有 期徒刑1年6月，被告又係於本條例96年7月16日施行後之同 年9月11日始遭本院發佈通緝，均符合中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項、第3條第1項及第5條之減刑規定， 有期徒刑應減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。㈣、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦 應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官 綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為 方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係 （如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為 人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施 以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰 ，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨 。又所稱新舊法比較應就罪刑有關之一切情形，比較其全部 之結果，而為整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文 ，係指與罪刑有關者而言，並不包括易刑處分在內。是有關 易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分等，均採與罪刑為割 裂比較而分別適用最有利於行為人之條文。故現行刑法第41 條第8項規定，於94年2月2日修正時（當時為同條第2項規定 ）雖規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月 者，亦適用之」，嗣遭司法院大法官以釋字第662號解釋宣 告違憲，乃於98年12月30日修正、99年1月1日施行，修正後 於第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰 之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月 者，亦適用之」，修正後之規定較有利於行為人，應適用修 正後之現行規定。查被告就附表一、二分別所示各次犯行之 犯罪模式雖相近，惟犯罪時間仍橫跨95年7至9月間，次數亦 達30餘次，詐得之酒類數量甚夥、價值非低，侵占之總額合 計約3萬餘元，除造成九元公司之損失外，亦損及附表一遭 偽造簽名商家之利益，侵害法益非完全同一，所生損害難認 輕微，故考量被告之整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其 責任重複非難之程度、矯正必要性等，依中華民國九十六年 罪犯減刑條例第10條第1項規定，定應執行如主文所示之刑 ，並依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。三、緩刑
按刑法第74條第1項第2款所稱5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案 犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會
議決議參照）。查被告前雖曾因竊盜及侵占案件，分別經本 院以85年度易字第3093號及臺南地院以84年度訴字第727號 判決處有期徒刑1年及8月確定，接續執行後於86年12月2日 縮短刑期假釋出監，87年3月19日因假釋未經撤銷視為執行 完畢，於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有被告上揭前案紀錄表1份附卷可稽。至於被告固另犯業 務侵占罪，經橋頭地院於109年8月11日以109年度簡字第127 7號判決處有期徒刑6月在案，然既非於87年3月19日後之5年 內所為刑之宣告，且該案迄本案宣判時為止仍未執行完畢， 被告於本案仍符合緩刑要件。審酌其本案犯行僅造成財產及 公共信用法益之侵害，且損害程度尚非極為重大，於本案審 理期間已坦認犯行，並以15萬元與九元公司達成和解，已賠 償完畢，告訴人亦表示願意原諒被告，有和解書在卷可參（ 見本院訴緝卷第165頁）。被告復供稱：我目前年紀漸長， 好不容易在果菜市場找到工作，已經過了快7年，每天都努 力生活著，和解金的15萬元中，有9萬元是跟目前老闆商借 ，再按月扣薪償還，如果入監服刑，不但出獄後不易再找到 工作，也無法再歸還向老闆商借之款項等語（見本院訴緝卷 第223、244頁），佐以前述橋頭地院判決雖係於109年間為 之，但該案行為時間為102年9月間，自此之後迄本案判決時 止被告已無其他犯罪紀錄，有被告前科紀錄及前開判決書在 卷可按，堪認被告確已對其自身行為有所悔悟，盡力彌補對 九元公司所造成之損失，並努力營生，以正當管道賺取財物 ，諒以經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕 而無再犯之虞，本院認為被告所受本案有期徒刑之宣告以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告 緩刑3年，以勵自新，並觀後效。又被告於緩刑期內不得有 刑法第75條、第75條之1所列情事，併此指明。四、沒收
㈠、按沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定 者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪 所得包括違法行為所得及變得之物；犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪所得及追徵之範圍 與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前2條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之，刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1 第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1、2項分
別定有明文。上揭條文均於104年12月30日修正公布，105年 7月1日施行，第2條第2項本身係規範行為後沒收法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身並無新舊法比較之問題 ，且第2條第2項既已規定應一律適用裁判時之法律，自不生 新舊法比較適用問題，故事實欄一各次行為時新法雖尚未施 行，於新法施行後之沒收問題，仍應一律依新法第2條第2項 之規定，逕行適用裁判時刑法關於沒收之規定。又偽造之印 章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文，核屬刑法第38條第2項但書所稱之特別規定， 自應優先適用。
㈡、查附表一所載各份文書，均已交由九元公司收執，非屬被告 所有，亦非違禁物，而無從諭知沒收。但如附表一各編號所 載偽造之署名，均代表簽名之意，且被告供稱出貨單總共有 4聯，但只有繳回公司的這聯需要客戶簽名（見本院訴緝卷 第143頁），足認各張出貨單各僅有1枚偽造之署名，應依刑 法第219條規定，於被告各該罪刑項下分別宣告沒收。本院 前案（即李學仁部分）固已就偽造之署名諭知沒收，惟被告 與李學仁屬共犯關係，且各該偽造署名無法分辨何者係由何 人所偽造，自仍應於被告所涉犯行項下諭知沒收，至各該署 名實際上是否已執行沒收完畢而無再次執行之實益，則應由 檢察官於執行時判斷之。
㈢、按沒收新制下犯罪所得之計算，應區分為「利得存否」及「 利得範圍」之證明兩階段進行。前者，因涉及犯罪事實有無 、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪 ，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定 程序進行調查；惟於後階段之「利得範圍」，則由事實審法 院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即 足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最高法院109年 度台上字第2378號判決意旨參照）。又犯罪所得之估算，雖 以自由證明為已足，但估算是在欠缺更好的調查可能性下的 應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時， 始得以估算認定，若是認定上非顯有困難時，法院就必須履 行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查 可能性與證據方法，仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能 援用估算的規定（同院108年度台上字第559號判決意旨參照 ）。共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數 為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間 ，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收； 若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，
且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因 彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第27 1條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條 第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」 等規定之法理，應平均分擔（同院108年度台上字第3271號 判決意旨參照）。查：
1、被告於本院供稱：附表一之各筆貨物，都不是出貨單上所載 的店家叫貨，是因為這些店家與九元商店有合作關係，可以 獲得較優惠之售價，所以用他們的名義叫貨，再用較高的價 格轉賣給真正訂貨的人，賺取其間價差。至於附表二所列之 貨物或貨款，我收取後均未繳回公司，我也確實有拿走公司 的請款單等語（見本院訴緝卷第141、145、147、153、155 、193、195頁），核與李學仁（見警卷第2頁正背面）、告 訴人（見警卷第6頁背面、第8頁背面）之證述大致相符，並 有附表一、二之各項單據為證，堪認被告就附表一各次所為 ，確有詐得各該編號所載酒類，並轉賣獲利，受有犯罪所得 。就附表二各次及事實欄一㈢所為，亦受有各該犯罪所得。 2、被告就附表一各次詐得之酒類金額，有各該出貨單所載售價 可憑，且因2人對之均有事實上共同處分權限，應認被告係 分得各次詐得酒類售價之半數。惟犯罪所得變得之物既同屬 犯罪所得之一環，且為避免犯人因犯罪而保有利益，縱轉賣 之價格較原價高，差價部分仍應計入犯罪所得一併剝奪，是 被告與李學仁既以前述方式將附表一之酒類轉賣獲利，轉賣 之差價仍應算入犯罪所得一併沒收。然卷內並無各該貨品轉 賣價格之相關證據，無從據以計算各次轉賣價差，且被告於 本案均供稱：附表一貨品之轉賣是李學仁在主導，價差都是 他拿走，他不一定每次都有分給我，他分給我的是否有一半 我也不清楚等語（見本院訴緝卷第第137、145頁）。李學仁 於前案則供稱：轉賣都是被告在主導，我是因為同事關係幫 忙他，錢也都是被告拿走，我都沒有簽名等語（見警卷第2 頁背面、偵卷第19頁、前案本院卷第51頁），2人顯有相互 推諉之情形，本院審理時距本案發生時又已經過十餘年，李 學仁就本案之記憶應早已消退、模糊，可認即令傳訊李學仁 到院作證，亦無法釐清各次轉賣之實際價差，僅能以估算方 式認定。是以被告於本院供稱：我不知道李學仁每次轉賣獲 利多少，我無法依照出貨單來認定各筆交易的價差，不過李 學仁分給我的價差最少是200元，最多有將近1,000元等語（ 見本院訴緝卷第197頁），如以2人係平均分受價差計算，依
被告所述，應可認定附表一各次轉賣之價差約介於400元至2 ,000元間，附表一各筆酒類之售價既介於數千元至數萬元間 不等，被告所述價差尚未逾越社會一般通念可接受之優惠價 差數額，應可採信，卷內既無其他證據可認定被告每次實際 獲利數額高於200元，即應從被告最有利之認定，認定其每 次實際取得之犯罪所得，即為出貨單所載售價之半數，加計 200元價差。
3、至公訴意旨固認被告或李學仁應該未將附表一各編號出貨單 上所載售價之金額繳回公司（見本院訴緝卷第189頁），故 各出貨單上所載酒類，均為尚未發還之犯罪所得。然被告於 本院審理時供稱：附表一各筆出貨單上所載之貨款，我或李 學仁收款後都有繳回公司，如果沒繳回去，會計就會叫我去 收，如果都沒繳回公司的話，不可能從4月到9月之間都沒發 現等語（見本院訴緝卷第137、141頁）。審之告訴人於95年 9月14日至警局提出告訴時，係證稱：被告假冒公司客戶簽 名之訂單，向公司領取洋酒轉賣其他人，被告是先向客戶接 訂單後，向公司訂貨出貨，再由貨車司機配送，最後由被告 向客戶收取帳款後繳回公司充帳，被告在95年9月11日晚上 回公司繳交18,080元後，會計有詢問被告其他的帳款是否已 經收取，被告卻馬上離開公司等語（見警卷第6頁背面至第7 頁），已可認被告直至9月11日間，仍有將所收貨款繳回公 司之舉。再者，告訴人於警詢及偵查中均明確證稱：我是9 月11日發現被告與李學仁共同詐欺，及被告侵占公司帳款等 語（見警卷第6頁背面、偵卷第5頁），參諸被告供稱：附表 一各筆貨物，從出貨到收款最多只有1個月，卷附「應收帳 款請款明細表」是會計每個月會將尚未收款之應收帳款明細 交給我去收等語（見本院訴緝卷第151、159頁），核與卷附 「應收帳款請款明細表」確係以1個月為1期，按月由會計人 員整理出尚未收齊之帳款，交由被告前往收取，有各該明細 表可證（見警卷第69至74頁），足徵九元公司均會按月結算 貨款收繳情形，並囑被告收取尚未繳納之貨款。以起訴書所 指被告詐欺取財犯行，時間自95年4月起即開始，若被告自9 5年4月起，即陸續將假冒客戶名義領出之酒類轉賣後取走全 部款項，未將出貨單上所載之貨款繳回，告訴人理應於各月 結帳時便會向各出貨單上所載店家收款或追討，當可立即發 現被告假冒客戶名義訂貨之事，何以會待至95年9月11日始 發現此事？可見被告雖然假冒客戶名義領取酒類轉賣獲利， 但扣除其中價差後，仍有將原貨款（即冒用客戶名義所獲得 之優惠價）繳回九元公司沖帳，則被告供稱貨款均有繳回乙 節，應可採信。是被告已將原出貨單上所載酒類之售價繳回
九元公司，而已實際合法發還此部分犯罪所得，毋庸就此部 分犯罪所得再諭知沒收或追徵，僅需就尚未發還之數（即附 表一每次200元、附表二之財產及被告所竊取之請款單）審 酌是否沒收或追徵。
4、綜上，被告尚未發還之犯罪所得，應為39,950元【計算式： 附表一各次之犯罪所得（30×200）+附表二侵占之物8,600 +5,910+9,720+9,720=39,950】，但被告已賠償九元公司15 萬元，業如前述，堪認此部分犯罪所得亦已實際合法發還告 訴人，同依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。 5、末就事實欄一㈢被告所竊取之標的為何，被告供稱其已不記 得到底拿走什麼東西（見本院訴緝卷第189頁），告訴人則 自始即無法提出遭竊之明確單據，檢察官亦無法確認遭竊者 究為何請款單（見本院訴緝卷第139頁），是尚難評估其價 值，惟被告既已賠償九元公司15萬元，告訴人亦表示不再追 究，堪信告訴人已不認為其仍受有損害，縱再諭知沒收或追 徵，對犯罪預防及補償告訴人損失均無實益，執行上更有困 難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。乙、免訴部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告朱國華與李學仁（業經判決確定）明知附表三編號1至9 所列之客戶未向九元公司訂貨，竟共同基於詐欺及偽造私文 書之概括犯意聯絡，於各該期間先由朱國華向九元公司會計 部門謊稱附表三編號1至9所示之客戶，於各該編號所載時間 訂購、商借各該編號所列金額之貨物，使不知情之會計陷於 錯誤，而製作出貨單、借出憑單交予被告朱國華，供被告朱 國華及李學仁持前開出貨單、借出憑單至倉管部門詐取貨物 ，並將所領得之貨物私下轉賣他人。被告朱國華及李學仁再 於各該出貨單、借出憑單上之客戶簽收欄，偽簽各編號「偽 造署押」欄所載簽名後，交付予不知情之公司會計而行使之 ，佯裝貨物已送交客戶手中，以此方式詐得各該價值之商品 。
二、被告朱國華與李學仁（業經判決確定）又共同意圖為自己不 法所有，基於詐欺之概括犯意聯絡，由被告朱國華向九元公 司會計部門謊稱KE0256之客戶，於附表三編號10至12所載時 間，訂購各該編號所載商品，使不知情之會計制作訂貨單交 予被告朱國華，被告朱國華乃持訂貨單再交由李學仁至倉管 部門詐取貨物，得手後，2人即將所領得之貨物私下轉賣他 人，得款供己花用。又未免公司查覺，2人乃再共同基於偽 造文書及行使偽造文書之概括犯意聯絡，由被告朱國華或李 學仁在各該編號訂貨單上之客戶欄內偽簽客戶之簽名後，再
由李學仁持之交予不知情之公司會計入帳（公訴檢察官補充 理由書雖將此部分犯行更正為被告朱國華單獨詐欺取財，但 依起訴書犯罪事實欄所載，顯認為此部分亦有牽連犯行使偽 造私文書犯嫌，故檢察官將行使偽造私文書犯嫌更正刪除部 分，不生效力，先予敘明）。
三、被告朱國華另基於業務侵占之犯意，於附表三編號13所載時 間，向該編號之客戶收取借貨商品後，將所收取之商品（價 值250元）侵占入己，未繳回公司。
四、因認被告朱國華此部分分別涉犯修正前刑法第339條第1項詐 欺取財罪嫌、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌， 及第336條第2項業務侵占罪嫌等語。
貳、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。次按於95年7月1日刑法修正施行前，其 追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用 最有利於行為人之規定；於109年1月2日刑法修正施行前， 其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者亦同，刑法施行法 第8條之1亦定有明文。蓋追訴時效期間之長、短，關係行為 人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應諭知免 訴之判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴權時效期 間之修正，應屬實體刑罰法律變更，有現行刑法第2條第1項