臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度簡上字第194號
上 訴 人即
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐陽杶
上列上訴人因上訴人即被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國
109 年5 月15日所為109 年度簡字第778 號第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑書案號：109 年度速偵字第343 號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐陽杶於民國109 年2 月4 日15時16分許，行經王建康經營 之金美山銀樓（址設：高雄市○○區○○路00號之1 ），見 店內無人看管，遂意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意 ，進入店內徒手打開櫥窗抽屜並竊取金戒指共21枚（市價共 約新臺幣【下同】130,000 元），得手後離去，並隨即於當 日將竊得之戒指分別持往高雄市○○區○○路0 段000 號之 寶慶銀樓變賣其中4 枚（聲請簡易判決處刑書誤載為9 枚） 戒指得款49,300元（聲請簡易判決處刑書誤載為53,100元） ，復於高雄市○○區○○路0 段000 號之佳鈺山銀樓變賣其 中5 枚戒指得款30,000元，及在高雄市○○區○○路000 號 之金億發銀樓變賣其中9 枚（聲請簡易判決處刑書誤載為4 枚）戒指得款53,100元（聲請簡易判決處刑書誤載為49,300 元），共計賣得132,400 元。嗣王建康發覺遭竊並報警處理 ，經警調閱相關監視器畫面，發覺歐陽杶涉嫌重大，旋於同 日18時40分許，在高雄市○○區○○○路00號前公車亭發現 歐陽杶配戴遭竊之金戒指1 枚，而當場逮捕及查獲上情。二、案經王建康訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告高雄地方檢 察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證
據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經上訴人即檢察官、被告歐陽杶（下稱被告）表示意 見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本 案之證據使用（見簡上卷第53頁），本院審酌上開證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（ 見警卷第6 、8 頁，偵卷第16頁，簡上卷第52頁），核與證 人即告訴人王建康、證人即銀樓業者龔浩鈺、謝政諺及許博 閔於警詢時所述情節相符（見警卷第12至33頁），並有搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、金飾買入登 記簿、原料金買進登記簿、現場照片及監視器影像擷圖等件 在卷可稽（見警卷第34至40頁、第46至66頁），足認被告前 揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。三、原審以本案事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項、第 454 條第2 項，刑法第320 條、第41條第1 項前段等規定， 並審酌告訴人所生損害之程度，僅發還1 枚金戒指之危害減 低程度有限，及犯後坦承犯行之態度與智識程度、經濟狀況 、犯罪動機、素行等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日，並敘明沒收部分即被告竊得之 金戒指共21枚，其中18枚業經被告變賣，共獲對價132,400 元，此為其所變得之物，而與未扣案之其中另2 枚戒指，均 屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，及其餘扣案之金戒指1 枚，因已實際合法發還被害 人領回，依刑法第38條之1 第5 項規定，毋庸宣告沒收，其 認事用法，核無不合。
四、檢察官循告訴人之請求上訴意旨雖以：告訴人未獲被告賠償 ，原判決量刑過輕為由，請求將原判決撤銷，更為適當之判 決等語；被告之上訴意旨則以：其業與被害人和解，然因能 力有限無法依和解條件履行，請求從輕量刑等語。惟按，量 刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上
級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決要旨、 85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本件原審已 審酌被告之犯罪情節、犯罪所生之危害、被告之智識程度、 經濟暨生活狀況、犯後態度及素行等情為上開判決，本院復 參諸被告有竊盜前科，正值壯年非無謀生能力，不思正途取 得財物，竟竊取他人物品變賣換取不法所得花用等節，堪認 原審認事用法核無違誤，量刑應屬適當，是檢察官與被告分 別以原審量刑過輕與過重為由，提起上訴指摘原判決不當， 求予撤銷改判，均為無理由，應予駁回。至被告於上訴後雖 與告訴人以自109 年8 月20日起，按月給付10,000元，共分 為10期之條件成立調解，有該和解筆錄可稽（見簡上卷第57 、58頁），惟被告自承其迄未實際按上開調解內容賠償告訴 人，有本院公務電話與筆錄為憑（見簡上卷59、83頁），自 無從以此動搖本件量刑審酌之基礎，併予敘明。從而，就現 有卷證資料尚無所謂原判決有何逾越法定刑度，或濫用自由 裁量權限之違法或不當之情事，是原審審酌關於刑法第57條 科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，量刑 尚屬妥適，揆諸前揭說明，本院自應尊重原判決之決定。是 以，上訴人指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，均 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官王勢豪聲請簡易判決處刑，檢察官鄭書倪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 詹尚晃
法 官 陳彥霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳怡秀