臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易字第930號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 葉博偉
李政泰
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
葉博偉犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至八所示之物均沒收。
李政泰無罪。
事 實
一、葉博偉基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民 國109 年5 月中旬某日起至同年月24日被查獲時止，以每月 新臺幣（下同）5000元對價，向李政泰（另經本院判決無罪 ）租用高雄市○○區○○路00巷00號1 樓處所，作為供不特 定多數人賭博之場所，並由葉博偉擔任現場莊家、門禁及負 責人，以此方式經營上址賭場，招攬聚集不特定人士至該處 以天九牌為賭具賭博財物。賭博方法為賭客4 人1 組由1 人 做莊3 人為閒家，各發4 張天九牌，分兩組、前後和莊家比 點數大小論輸贏，在場賭客可任選3 家閒家押注，或與莊家 閒家對賭輸贏抽頭，押注金最低為100 元、最高則由莊家自 訂，輸贏計算以1 ：1 方式及賠率計算輸贏，莊家每小時可 再抽頭2000元。嗣警方接獲線報，於109 年5 月24日12時45 分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲葉 博偉及徐麗娥等37名賭客，並查扣附表所示之物，始悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本判決所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告葉博偉、檢察官迄 未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視 為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述 或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當， 可資作為認定事實之依據。
二、上開事實，業據被告葉博偉於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱，並有證人即共同被告李政泰於警詢及偵查中、賭客徐 麗娥、廖美麗、吳家妤、陳滿足、王惠錦、王凱娟、林美玲 、何月娥、阮清翠、羅麗昭、許金葉、范青竹、鄭安捷、阮 氏玉明、陳邱初枝、黃璇貞、蘇秀惠、薛玉花、薛陳月寶、 洪秀琴、曾馮美辛、阮文伶、黃冬梅、黃金鳳、陳皇榮、洪 意能、林文國、楊榮忠、蔡志銘、謝新琳、朱英發、張仰雄 、陳安心、王清澤、蔡錦彬、賴建宏、洪國基於警詢中之證 述可佐，以及高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片10張等件在卷可參，足認被告葉博 偉上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之 基礎。本案事證明確，被告葉博偉上開犯行堪予認定，應依 法論科。
三、核被告葉博偉所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博 場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告自109 年5 月 中旬某日起至同年月24日為警查獲時止，其供給賭博場所、 聚集不特定賭客賭博以營利之行為，係基於單一行為決意， 於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各 次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理；被告以接續之單一行為 而觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之圖利 聚眾賭博罪處斷。
被告葉博偉前因賭博案件，經本院以104 年度簡字第1374號 判處有期徒刑3 月確定，嗣於105 年5 月30日易科罰金執行 完畢，符合刑法第47條第1 項所定於有期徒刑執行完畢五年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪之累犯要件，本院斟酌司 法院釋字第775 號解釋意旨，認被告葉博偉於前案執行完畢 後未及5 年又再犯相同性質之本案，另參酌被告葉博偉上有 多次賭博前科，足見被告葉博偉具有僥倖之心，實有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之情形，且加重其刑亦不致產生罪刑
不相當之情況，爰依刑法第47條第1 項加重其刑（又本案判 決主文依司法院所頒之「刑事判決精簡原則」，得不記載累 犯或其他總則加重、減輕事由）。
四、爰審酌被告葉博偉提供賭博場所聚眾賭博而藉此牟利，助長 賭博投機歪風，雖有可議。然念及被告葉博偉犯後始終坦承 犯行，態度尚可，並衡以本案之犯罪時間尚非甚久、經營規 模、賭客人數、金額、所得尚非甚為龐大，仍與一般具有一 定組織、分工及規模之職業賭場有別，並考量被告葉博偉之 智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條所列之一切情狀，量 處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
五、按當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應 予沒收之規定，係規定於刑法第266 條第2 項，為同法第38 條之特別規定，然並非刑法賭博罪章之概括規定，故應僅於 犯刑法第266 條第1 項之罪，始有適用。是以，犯本案刑法 第268 條之罪，則應回歸適用刑法第38條有關沒收之總則規 定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：扣案如附表編號 1 至7 所示之物，為供被告葉博偉犯本案之犯行所用或預備 用之物，業據被告葉博偉於警詢中自承在卷（警卷第3 頁） ，均應依刑法第38條第2 項前段之規定諭知宣告沒收。另扣 案之現金77000 元部分，據被告葉博偉於偵查中供稱：其中 賭資70000 元是我拿出來的，另外7000元是桌上的賭金，是 賭客放在桌上，大家在跑的時候他忘記拿，我也不知道是誰 的，不是抽頭金等語（偵卷第16頁），是就上開70000 元賭 資部分，堪認係被告葉博偉之犯罪所得，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收；至另外7000元部分 ，因公訴意旨意旨既認為被告葉博偉並未犯刑法第266 條第 1 項之罪，就該7000元之現金自無從依刑法第266 條第2 項 之規定沒收。此外卷內亦無證據顯示該7000元係被告葉博偉 向賭客抽頭之犯罪所得，亦無從依刑法第38條之1 第1 項之 規定諭知沒收。
六、無罪部分
㈠公訴意旨另以：被告李政泰與被告葉博偉共同基於意圖營利 供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於上開時、地，由被 告葉博偉以上開對價，向被告李政泰租用上開處所，作為供 不特定多數人賭博之場所，被告李政泰則擔任現場莊家、門
禁及負責人，以此分工方式共同經營上址賭場，招攬聚集不 特定人士至該處以天九牌為賭具，並以上開所述之方式賭博 財物。因認被告李政泰亦（與被告葉博偉共同）涉犯刑法第 268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭 博罪嫌。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明方法」、「不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。依上述規定 ，檢察官對於起訴的犯罪事實，負有提出證據及說服的實質 舉證責任。認定犯罪事實所憑的證據，其證明必須達到通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實的程度，始可為 有罪的認定。倘若檢察官所提出的證據，其證明力尚未達到 此種「超越合理懷疑」的確信程度，仍存在被告可能未構成 犯罪的合理懷疑，而不足為被告有罪的積極證明；或檢察官 指出的證明方法，無從說服法院形成有罪確信的心證，本於 上述「無罪推定原則」，應諭知被告無罪之判決。另按刑法 第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為 人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所 或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純 因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收 取清潔費、茶水費等名目為之（台灣高等法院96年度法律座 談會結論參照）。
㈢公訴意旨認為被告李政泰涉有上開罪嫌，無非係以被告李政 泰於警詢及偵查中之供述、證人即共同被告葉博偉於警詢及 偵查中之證述、賭客徐麗娥、廖美麗、吳家妤、陳滿足、王 惠錦、王凱娟、林美玲、何月娥、阮清翠、羅麗昭、許金葉 、范青竹、阮氏玉明、陳邱初枝、黃璇貞、蘇秀惠、薛陳月 寶、洪秀琴、曾馮美辛、阮文伶、黃冬梅、黃金鳳、陳皇榮 、洪意能、林文國、楊榮忠、蔡志銘、謝新琳、朱英發、張 仰雄、陳安心、王清澤、蔡錦彬、賴建宏、洪國基於警詢中 之證述、警方現場蒐證檔案截圖、高雄市政府警察局鳳山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張等件，為 其論據。訊據被告李政泰則堅決否認有何與被告葉博偉共同 為圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，辯稱：我只是租 房子給被告葉博偉，他們在樓下賭博我真的不知道，我當時 在門口跟鄰居聊天，並未跟被告葉博偉一起經營賭場等語。 ㈣經查：
⒈被告葉博偉於上開時、地圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博 之犯行，業經本院認定明確，堪予認定。公訴意旨雖以上開
證據認為被告李政泰有與被告葉博偉共同犯本案圖利供給賭 博場所及圖利聚眾賭博犯行，而被告李政泰既否認犯行，自 應有相關證據足以證明被告李政泰與被告葉博偉就上開犯行 有犯意聯絡及行為分擔。然依公訴意旨所舉卷內照片（偵卷 第77至79頁），雖可證明被告李政泰在本案查獲時有在該屋 門口之事實，惟被告李政泰本即居住該處2 樓，且被告李政 泰於偵查中供稱2 樓有外面通道可以出入，不用經過1 樓（ 偵卷第18頁），另依照片顯示當時亦有其他住戶在該處，並 非僅有被告李政泰，尚難僅以被告李政泰在查獲時出現在該 處門口之事實，即為被告李政泰不利之認定。
⒉據被告李政泰之供述及證人葉博偉之證述，固堪認被告李政 泰以上開代價將上開處所出租予被告葉博偉，然據證人葉博 偉於警詢、偵查及本院審理中證稱：我平時從事臨時工，我 大約是在過年前就開始租向被告李政泰租屋，被告李政泰是 住在租屋處的二樓，每個月租金5000元，我是住在那裡，我 只有跟被告李政泰說是我要租的，沒有說用途，被告李政泰 不知道我經營賭場，在查獲當天之前1 個禮拜還曾有1 次聚 賭，當天查獲的賭客都是我找來的，並由我擔任莊家及門禁 ，我聚賭的時候，被告李政泰沒有在現場，因為被告李政泰 早上都會出去，到下午3 、4 點才會回來，而我聚賭的時間 都是在中午，查獲當天，被告李政泰剛好回來，我我不知道 當天被告李政泰為什麼那麼早回來，我就是知道被告李政泰 都是下午3 、4 點回來，才會在中午聚賭，我聚賭的犯罪所 得也沒分給被告李政泰等語（警卷第1 至7 頁、偵卷第15至 16頁、本院卷第63至69頁），是以公訴意旨認為被告李政泰 則擔任現場莊家、門禁及負責人等情，已與證人葉博偉之證 述不一。
⒊又據下列證人即賭客於警詢中之證述，證人徐麗娥證稱：是 一名叫「阿虎」的男子打電話叫我過去、提供場所給我們賭 博及擔任莊家，我不清楚賭場負責人是誰，以及還有何人擔 任該賭場之工作人員等語，證人廖美麗於警詢中證稱：我不 認識莊家，我不清楚賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該 賭場之工作人員等語，證人吳家妤證稱：莊家是1 個男的， 地方是綽號「阿虎」之屋主提供，我不清楚賭場負責人是誰 ，以及還有何人擔任該賭場之工作人員等語等語、證人陳滿 足證稱：賭場負責人是綽號「阿虎」之男子，我不清楚還有 何人擔任該賭場之工作人員等語，證人王惠錦證稱：莊家是 1 個男的，但我不認識我不清楚賭場負責人是誰，以及還有 何人擔任該賭場之工作人員等語；證人王凱娟證稱：賭場莊 家及負責人是葉博偉，我不清楚還有何人擔任該賭場之工作
人員等語；證人林美玲證稱：莊家及負責人是綽號「阿虎」 之男子，是「阿虎」打電話叫我過去並提供賭博場所，我不 清楚還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人何月娥證稱 ：莊家我不認識，我不清楚賭場負責人是誰，以及還有何人 擔任該賭場之工作人員等語；證人阮清翠證稱：莊家我不認 識，我不清楚賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該賭場之 工作人員等語；證人羅麗昭證稱：該處是被告葉博偉提供， 負責人是葉博偉，是葉博偉打電話通知我去，我不清楚還有 何人擔任該賭場之工作人員等語；證人許金葉證稱：我不知 道誰做莊，也不清楚賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該 賭場之工作人員等語；證人范青竹證稱：我不知道誰做莊， 賭場負責人是綽號「阿虎」之男子，不清楚還有何人擔任該 賭場之工作人員等語；證人鄭安捷證稱：莊家是綽號「阿虎 」之男子，也是「阿虎」提供場地賭博及擔任負責人，並打 電話叫我過去，我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等 語；證人阮氏玉明證稱：我不知道莊家是誰，其他賭客都說 是由綽號叫「阿虎」之人提供場地，負責人是「阿虎」，我 不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人陳邱初枝 證稱：我不認識莊家，不知道是誰提供場地，我不清楚賭場 負責人是誰，以及還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證 人黃璇貞證稱：莊家好像是一個綽號「阿虎」的人，是「阿 虎」提供場地並打電話聯繫我去賭博，我不清楚賭場負責人 是誰，以及還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人蘇秀 惠證稱：我不知道誰做莊，也不清楚何人提供場地，我不清 楚賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該賭場之工作人員等 語；證人薛玉花證稱：我不認識莊家，也不知道何人提供場 地，賭場負責人是綽號「阿虎」之男子，我不知道還有何人 擔任該賭場之工作人員等語；薛陳月寶證稱：莊家好像是一 位綽號「阿虎」之人，是「阿虎」提供該場所，並擔任賭場 負責人及工作人員等語；證人洪秀琴證稱：莊家是一位綽號 「阿虎」之人，我不知道何人提供該場所，賭場負責人是「 阿虎」，我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證 人曾馮美辛證稱：莊家及負責人好像是綽號「阿虎」之男生 ，我不清楚何人提供場地，也不太清楚還有何人擔任該賭場 之工作人員；證人阮文伶證稱：我不知道莊家是何人及何人 提供場地，我不知道賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該 賭場之工作人員等語；證人黃冬梅證稱：我不知道莊家是何 人及何人提供場地，我也不清楚賭場負責人是誰，以及還有 何人擔任該賭場之工作人員等語；證人黃金鳳證稱：莊家是 綽號「阿虎」之男子，是「阿虎」提供場所及擔任賭場負責
人，我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人陳 皇榮證稱：莊家是誰我不認識，是綽號「阿虎」提供場地及 擔任負責人，我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語 ；證人洪意能證稱：莊家好像是綽號「阿博」之人，是「阿 博」提供場地並帶我們進去，我不知道還有何人擔任該賭場 之工作人員，是「阿博」以門號0000000000號（即被告葉博 偉使用之門號，見警卷第1 頁）打電話叫我過去等語；證人 林文國證稱：我不知道誰做莊，我只知道「阿虎」是老闆， 我不清楚何人提供場所，現場負責是「阿虎」，還有一個戴 口罩的小姐在發牌等語；證人楊榮忠證稱：莊家是綽號「阿 虎」之人，我不知道場地是誰提供，負責人是「阿虎」，我 不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人蔡志銘證 稱：我不認識莊家，是綽號「阿博」提供場地，我不清楚賭 場負責人是誰，以及還有何人擔任該賭場之工作人員，是「 阿博」以門號0000000000號（即被告葉博偉使用之門號，見 警卷第1 頁）打電話叫我過去等語；證人謝新琳證稱：我不 認識莊家，場地是綽號「阿虎」之男子提供及擔任負責人， 我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語；證人朱英發 證稱：我不認識莊家，場地是綽號「阿虎」之男子提供及擔 任負責人，我不知道還有何人擔任該賭場之工作人員等語； 證人張仰雄證稱：我不認識莊家，場地是綽號「阿虎」之男 子提供及擔任負責人，我不知道還有何人擔任該賭場之工作 人員等語；證人陳安心證稱：莊家及負責人是綽號「阿虎」 之人，我不知道何人提供場地，以及還有何人擔任該賭場之 工作人員等語；證人王清澤證稱：我不認識莊家，不清楚何 人提供場地、賭場負責人是誰，以及還有何人擔任該賭場之 工作人員等語；證人蔡錦彬證稱：莊家是綽號「阿虎」之男 子，是「阿虎」提供場地及擔任負責人，我不清楚還有何人 擔任該賭場之工作人員等語；證人賴建宏證稱：我不知道莊 家是誰，是「阿虎」提供場地及擔任負責人，我不清楚還有 何人擔任該賭場之工作人員等語；證人洪國基證稱：我不知 道莊家是誰、何人提供場地，不清楚賭場負責人是誰，有沒 有工作人員我也不清楚等語（警卷第29至212 頁）。而據證 人即被告葉博偉於本院審理中證稱其綽號為「阿虎」（見本 院卷第63頁），另若干證人所稱「阿博」之聯絡電話亦與被 告葉博偉使用之電話相同（警卷第1 頁），證人葉博偉於警 詢中亦自承當時係由其在現場擔任莊家（警卷第2 頁），堪 認上開證人所指稱之「阿虎」或「阿博」即為被告葉博偉， 此外並無證人指稱被告李政泰有在場從事公訴意旨所稱之擔 任現場莊家、門禁及負責人之情況，而與證人葉博偉之上開
證述一致，是以卷內並無證據足以證明被告李政泰有擔任現 場莊家、門禁及負責人之行為，已無積極證據足以為被告李 政泰不利之認定。
⒋承上，本案並無證據證明被告李政泰與被告葉博偉主觀上有 犯意聯絡，客觀上有行為分擔，而共同犯刑法第268 條前段 之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪之行為 。又被告李政泰雖有出租房屋並向被告葉博偉收取租金，然 依證人葉博偉之上開證述，其係在過年前開始租向被告李政 泰租屋並作為居住用途，其在查獲當天之前1 個禮拜還曾有 1 次聚賭等情，則被告李政泰出租該屋給被告葉博偉時，被 告葉博偉並未表示要租用作為賭博場所，且係承租多時後被 告葉博偉始在該處聚賭，尚難認為被告李政泰係與被告葉博 偉共同基於圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯意，而提 供房屋給被告葉博偉。另被告李政泰係向被告葉博偉收取房 屋租金，並非自供給賭博場所或聚眾賭博之行為中獲利，尚 難僅憑被告李政泰出租該屋及在查獲時出現在該處，即認為 被告李政泰構成上開罪名。
⒌又依上開說明，被告李政泰出租該屋給被告葉博偉時，被告 葉博偉並未表示要租用作為賭博場所，且係承租多時後被告 葉博偉始在該處聚賭，亦不能認為被告李政泰係基於幫助被 告葉博偉犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之意思而 出租該處給被告葉博偉，仍無從以此為被告李政泰不利之認 定。
㈤綜上所述，本案現存證據尚無從證明被告李政泰有起訴書所 指之犯行，是依檢察官所指之前揭事證，尚無法使本院形成 被告李政泰確有與被告葉博偉共同意圖營利提供賭博場所及 聚眾賭博罪犯行，或幫助被告葉博偉從事上開犯罪之心證， 是被告李政泰之犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為 被告李政泰無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第五庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 鄭永媚
附錄本判決所引法條
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：
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│編號│應沒收之物 │數量 │
├──┼────────┼───────┤
│1 │夾子 │1 包 │
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│2 │骰子 │2 盒 │
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│3 │橡皮筋 │1 包 │
├──┼────────┼───────┤
│4 │計時器 │1 個 │
├──┼────────┼───────┤
│5 │未拆封紙質天九牌│6 副 │
├──┼────────┼───────┤
│6 │已拆封紙質天九牌│1 副 │
├──┼────────┼───────┤
│7 │押寶盒 │1 個 │
├──┼────────┼───────┤
│8 │賭資現金 │新臺幣70000 元│
└──┴────────┴───────┘