期貨交易法
臺灣高雄地方法院(刑事),金訴字,107年度,15號
KSDM,107,金訴,15,20200904,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第15號
公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　蔡玉聰


選任辯護人　林伯祥律師
被　　　告　余蘭桂




選任辯護人　江雍正律師
　　　　　　張芳綾律師
　　　　　　郭子茜律師
被　　　告　陳永和



被　　　告　黃智瑋



上　一　人
選任辯護人　王維毅律師
　　　　　　曾胤瑄律師
　　　　　　謝昌育律師
上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第6376號），本院判決如下：
主 文
蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋均無罪。
理 由
壹、公訴意旨以：
一、蔡玉聰係位在高雄市○○區○○○路000 號2 樓鑫泰昇科技 股份有限公司（下稱鑫泰昇公司）之實際負責人（原登記負 責人為林秀華，於民國 102 年 11 月 26 日登記負責人變 更為蔡玉聰），余蘭桂係利成國際資產管理顧問公司（下稱 利成公司）執行副總，余蘭桂與蔡玉聰簽訂資訊代理合約， 約定由余蘭桂代理鑫泰昇公司研發之期貨套利交易軟體，獲 利則由雙方按約定比率朋分。陳永和係鑫泰昇公司資深經理 ，其等 3 人明知鑫泰昇公司之登記營業項目為「事務性機



器設備批發業、事務性機器設備零售業、資訊軟體批發業、 資訊軟體零售業、通信工程業、電信設備安裝業、資料處理 服務業、電子資訊供應服務業、企業經營管理顧問業及投資 顧問業等」，並未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會 （ 93 年 7 月 1 日改制為行政院金融監督管理委員會證券 期貨局，下稱證期局或金管會）核准並發給許可證照，不得 擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，竟為分別為下列行 為：
㈠、蔡玉聰與余蘭桂、陳永和共同基於非法經營期貨經理或顧問 事業之犯意聯絡，於98年間，邀約劉海成至利成公司參加期 貨投資說明會，後由余蘭桂陪同劉海成至鑫泰昇公司高雄營 業址，由蔡玉聰向劉海成宣稱可代網路使用者以電腦程式自 動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或其他 經主管機關核准項目之交易或投資，可賺取穩定安全的獲利 ，並由蔡玉聰、陳永和現場實際操作，是劉海成簽署「授權 套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」、「策略對 照表」後，由余蘭桂要求劉海成至永豐期貨股份有限公司（ 下稱永豐期貨公司）開戶，並將期貨交易下單之帳號、密碼 、交易憑證以電子郵件方式寄給陳永和，且提供新臺幣（下 稱）150 萬元資金全權委託蔡玉聰、陳永和對期貨交易、期 貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為 分析、判斷，並基於該分析、判斷為劉海成執行交易或投資 ，每月提供「結算報告」，若虧損，由劉海成自行負擔，若 有獲利，必須支付獲利之20％予蔡玉聰為代操服務費。蔡玉 聰為避免劉海成獲利後未依約支付代操費用，猶向劉海成事 先收取6 萬元保證金，以此方式經營期貨經理或顧問事業。㈡、蔡玉聰與余蘭桂共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯 意聯絡，於99年5 月間，蔡玉聰向林煜沛宣稱可代網路使用 者以電腦程式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關 現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資，是林煜 沛簽署「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「外掛程 式系統投資帳戶管理協議」、「外掛程式券商之智慧下單使 用同意書」、「參數表」、「策略對照表」後，再依指示至 永豐期貨公司開戶，並將期貨交易下單之帳號、密碼、交易 憑證告知蔡玉聰，且提供250 萬元資金全權委託蔡玉聰對期 貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交 易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷為林煜沛執行 交易或投資，每月提供「結算報告」，若虧損，由林煜沛自 行負擔，若有獲利，必須支付獲利之20％予蔡玉聰為代操服 務費，蔡玉聰為避免林煜沛獲利後未依約支付代操費用，猶



向林煜沛事先收取5 萬元保證金，以此方式經營期貨經理或 顧問事業。
㈢、蔡玉聰與陳永和共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯 意聯絡，於98年間，向郭美杏宣稱可代網路使用者以電腦程 式自動下單等方式代為操作期貨交易、期貨相關現貨商品或 其他經主管機關核准項目之交易或投資，以電子下單做套利 投資，一邊做多、一邊做空，可賺取差價，郭美杏並簽署「 授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」、「策 略對照表」後，至永豐期貨公司開戶，將期貨交易下單之帳 號、密碼、交易憑證交給蔡玉聰，且提供700 萬元資金全權 委託蔡玉聰、陳永和對期貨交易、期貨相關現貨商品或其他 經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該 分析、判斷為郭美杏執行交易或投資，並每月提供「結算報 告」，若虧損，由郭美杏自行負擔，若有獲利，必須支付獲 利之20％予蔡玉聰為代操服務費，以此方式經營期貨經理事 業。
㈣、蔡玉聰與黃智瑋共同基於非法經營期貨經理或顧問事業之犯 意聯繫，於101年10月間，蔡玉聰向鄭譓珆（原名：鄭碧芬 ）宣稱可代網路使用者以電腦程式自動下單等方式代為操作 期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之 交易或投資，且無任何風險，先由黃智瑋與鄭譓珆簽署「協 議書」，另黃智瑋、蔡玉聰（以鑫泰昇公司名義）與鄭譓珆 簽訂「授權套利程式交易系統外掛服務合約」、「參數表」 、「策略對照表」，約定若有獲利，必須支付獲利之50％予 黃智瑋，而無論盈虧，由黃智瑋支付固定費用予蔡玉聰。簽 約後，要求鄭譓珆至永豐期貨公司開戶，並將期貨交易下單 之帳號、密碼、交易憑證告知蔡玉聰，且提供2,500萬元資 金及美金110萬元全權委託蔡玉聰、黃智瑋對期貨交易、期 貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為 分析、判斷，並基於該分析、判斷為鄭譓珆執行交易或投資 ，每月提供「結算報告」，蔡玉聰為避免鄭譓珆獲利後未依 約支付代操費用，猶向鄭譓珆事先收取12萬元保證金，以此 方式經營期貨經理或顧問事業。
二、因而認被告蔡玉聰針對起訴書犯罪事實㈠至㈣、余蘭桂針對 犯罪事實㈠、㈡〔按：起訴書犯罪事實㈢部分雖有記載余蘭 桂，但起訴書附表編號4 部分並未記載余蘭桂，經公訴檢察 官當庭更正，認為余蘭桂並未列為此部分之共犯，見本院卷 四第68頁背面〕、陳永和針對犯罪事實㈠、㈢、黃智瑋針對 犯罪事實㈣，各係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而 犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪



嫌（起訴書論罪欄僅論及未經許可擅自經營期貨經理事業罪 嫌，但犯罪事實欄卻記載有未經許可擅自經營期貨經理或顧 問事業犯行）。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項 、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 ，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟 法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應判決被告無罪。
參、本件公訴意旨認被告蔡玉聰、余蘭桂、陳永和、黃智瑋有前 揭未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業之犯行，無非係以 被告4 人之供述、證人即劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆 之證述、金管會、證期局等相關函文、銀行交易紀錄與憑證 、鑫泰昇公司登記資料、網頁資料、相關服務合約、折讓明 細、客戶帳號密碼、IP 位置、永豐期貨公司提供之資料等 為其主要論據。訊據被告 4 人固坦承知悉鑫泰昇公司未獲 得主管機關許可，不可從事經營期貨經理或顧問事業，又劉 海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆確實各有簽署「授權套利程 式交易系統外掛服務合約」等合約（鄭譓珆所簽訂之名稱不 同，但仍有相同之內容），然均否認有何未經許可擅自經營 期貨經理或顧問事業等犯行，分別辯稱如下：
一、蔡玉聰辯稱：
㈠、鑫泰昇公司是提供期貨程式交易系統供客戶使用，提供交易 策略給客戶參考。鑫泰昇提供客戶的交易模組，係依據客戶 要求的獲利程度去設定參數，電腦會依據每日市場變化及配 合客戶設定的參數提供投資策略，當參數達到目標值後，系 統會自動跳出建議的買賣「價格及口數」給客戶參考，客戶 再依實際狀況下單，要下單幾口或在何價格點下單，由客戶 先簽訂參數表及策略對照表，按照設定的參數及策略組合， 再由系統程式自行去運作，當符合客戶設定的參數及策略組 合時，系統就會自動連線到永豐期貨公司的平台下單；起訴



書所載的四位客戶除鄭譓珆沒有簽訂參數表及策略對照表， 其餘的三名客戶都有簽署參數表及策略對照表，因為鄭譓珆 只要資產轉移不要求獲利，所以沒有簽立參數表及策略對照 表。公司是提供交易軟體，軟體是自動交易，必須看投資者 設定資金金額，不管帳戶裡面多少錢，我們都是用設定資金 的規模去收錢，是固定的費用。
㈡、至於鄭譓珆於101 年11月間提供資金，在國內的部份為300 萬元，另新加坡為10萬美金，要求我們提供資產轉移服務， 鄭譓珆自行在國內永豐期貨公司及至新加坡輝立期貨私人有 限公司開戶，鄭譓珆自行匯10萬美元到輝立期貨商，隨後就 將永豐期貨及輝立期貨帳戶及密碼給鑫泰昇公司，鄭譓珆自 行執行一段時間後，再委託高雄朋友黃智瑋操作，透過系統 發出的指令使摩指虧、台指贏的策略達到新加坡資產移轉到 台灣的目的等語。
㈢、其選任辯護人亦辯護稱：由期貨交易之撮合規則，電腦可以 1 秒鐘下10萬次以上的單，已經不是人工下單可以競爭，產 生所謂之「高頻交易」，真正之交易係由無數次波動累積而 成，任何一分一秒都可能有無數次交易機會，要靠電腦運作 才可以介入，人工下單已經是無法與電腦下單競爭，如果電 腦一秒鐘可以發生一萬次交易交會，錯失後會再更新，瞬間 即會再發現第二次交易機會而下單，在我們看來，是第二次 交易機會，但實際上只是瞬間發生，所有的投資決策都必須 隨時修正，但本案投資人都有共同錯誤，就是懶人投資法， 認為有這套系統，電腦就會自動找到最佳投資時機，但期貨 交易怎麼可能每個月情形都一樣？如果不修正參數，一定會 虧損，如果本案是代客操作，要拼短線，一定是隨時修正參 數，如果沒有隨時修正參數，更可證明系統已交付客戶，由 客戶自行使用，而客戶以懶人投資法，無論市場如何變動， 例如國際油價已經下跌，然未隨之變更參數，產生虧損甚是 當然之理。
二、余蘭桂辯稱：
㈠、我不是劉海成的保險業務員，98年間我的朋友魏小姐向我表 示她的朋友劉海成想要投資期貨，我就介紹陳永和及蔡玉聰 跟劉海成認識，劉海成後來確實有透過陳永和及蔡玉聰操作 期貨交易，我與郭美杏並沒有幫劉海成代操期貨，我和郭美 杏用郭美杏永豐期貨的帳戶一起投資期貨，是郭美杏自己去 開戶的；至於林煜沛會用蔡玉聰的套利交易期貨是透過郭美 杏介紹，不是我介紹等語。
㈡、其選任辯護人亦辯護稱：余蘭桂沒有與蔡玉聰簽訂資訊代理 合約，也沒有代理鑫泰昇公司研發之期貨套利軟體，劉海成



是透過案外人劉茹姿介紹得知余蘭桂有投資期貨套利，並透 過劉茹姿詢問投資管道，余蘭桂因為不熟悉鑫泰昇公司軟體 的交易運作模式，所以介紹蔡玉聰與劉海成見面，但是對其 等之後簽約及投資過程不清楚，也沒有參與，亦未從中獲取 任何佣金或報酬。另林煜沛是透過郭美杏的介紹，才得知鑫 泰昇公司所提供的軟體，並且由林煜沛自行與蔡玉聰接洽， 余蘭桂與林煜沛並不認識，也沒有介紹林煜沛參與本件期貨 交易，亦未從中獲取佣金或報酬。至於郭美杏部分，係與郭 美杏約定共同投資，余蘭桂出資550 萬元，共同用郭美杏的 帳戶進行本件期貨交易，並無招攬郭美杏委託蔡玉聰代操期 貨交易等語。
三、陳永和辯解：
㈠、我從未在鑫泰昇公司上班過，也絕非鑫泰昇公司員工，98年 間余蘭桂曾詢我有無比較穩定的投資資訊系統，我介紹她與 蔡玉聰認識，幾個月後，余蘭桂請我帶著蔡玉聰至余蘭桂的 台南辨公室，並由蔡玉聰向余蘭桂的親朋好友劉海成等人說 明有關套利程式交易系統的使用方式和設計原理，而我的友 人黃智瑋曾數次前來找我，故我約在鑫泰昇公司碰面，加上 我也是在鑫泰昇公司介紹黃智瑋與蔡玉聰認識，可能是因為 這樣，所以劉海成及黃智瑋才會誤認為我是鑫泰昇公司的員 工；因為蔡玉聰請我幫他推廣這套套利軟體，我自作主張去 印製名片，但是被蔡玉聰制止，就沒有再使用。㈡、余蘭桂向鑫泰昇公司租用套利程式交易系統及相關電腦設備 後，每個月需支付套利程式交易系統設定投資金額的1 ％給 鑫泰昇公司，做為租用套利程式交易系統及相關電腦設備的 資訊服務費用。鑫泰昇公司為方便對套利程式交易系統進行 維護工作，因此在鑫泰昇公司及余蘭桂台南辦公室進行期貨 下單的電腦都有安裝Team Viewer 電腦軟體，該電腦軟體可 以讓鑫泰昇公司電腦連線到余蘭桂台南辦公室電腦，並可以 看到余蘭桂台南辦公室電腦螢幕目前的執行畫面，我當時係 兼差對外推銷介紹鑫泰昇公司套利程式交易系統，所以蔡玉 聰有事先告訴我該系統的操作方法及使用說明，因此我對於 利用該系統進行期貨下單的電腦操作畫面有所認識。我不是 代操期貨，是余蘭桂聘請我代管此系統；99年間余蘭桂與他 的客戶劉海成鬧翻後，劉海成就委託我至鑫泰昇公司替他監 管套利程式交易系統及電腦設備，當時劉海成口頭同意將投 資獲利扣除給鑫泰昇公司資訊服務費用後，再將其中的2 成 支付給我做為勞務費。
㈢、客戶有簽參數表，這參數代表客戶認定的交易模式，電腦會 自動下單去交易，但是因為行情波動致無法自動成交，可能



產生買不到或賣不掉，所以需要人工去處理買不到或賣不掉 的部位，通常這些都是軟體使用者自己要處理的，實際上客 戶可能在忙或工作，無法馬上處理，需要委託人去監管或代 為執行，又期貨要每月結算，獲利的參數表是客戶要獲利的 預期出現時就進場的依據，理論上每月要變一次，但實際上 是依客戶當初設定的參數一直運作，客戶沒變我們就沒變， 因為後續的設定參數有時是口頭詢問客戶要不要變，如果客 戶要變就要重新簽，我當時幫劉海成服務近三個月都沒有變 參數，這樣並不是代操等語。
四、黃智瑋則以：
㈠、我於98年間透過陳永和介紹認識蔡玉聰，而於l01 年7 、8 月間，我在友人介紹下認識原名鄭碧芬的鄭譓珆，她向我表 示有12億元的資金要想辦法進來臺灣，因為我知道鑫泰昇公 司擁有透過投資「摩台指、台指指數期貨」套利方式，能讓 該筆資金進來臺灣，因此我引薦鄭譓珆跟蔡玉聰認識及研議 如何將該筆12億元弄進臺灣；不過他倆商議之後，鄭譓珆不 想支付向鑫泰昇承租電腦設備及期貨交易資訊軟體的「資金 移轉」固定成本，大約是系統管理資金規模1 ％，所以我就 與鄭譓珆簽訂協議書，由我出面向鑫泰昇承租電腦設備及期 貨交易資訊軟體，並負擔固定成本，倘若期貨投資有獲利， 扣除期貨交易稅，手續費等費用後，我與鄭譓珆將各獲取50 ％利潤，若投資虧損在投資資金規模20％以下，由鄭譓珆自 行負擔，但超過20％部分，則由我負擔。鄭譓珆有要求我去 那邊把每天摩台指跟台指的結餘倉位報告給她；至於前述委 託或授權等關係都是我個人行為與遠景公司無關，亦即遠景 公司並未與鑫泰昇公司有任何直接業務往來關係等語置辯。㈡、其選任辯護人並執以：依外掛合約第4 條，第7 條載明相關 期貨與交易所需之參數，均由甲方鄭譓珆所決定，另外程式 係蔡玉聰所設計，並非黃智瑋，黃智瑋當初會幫鄭譓珆做這 樣的事，是因為期待日後鄭譓珆會有獲利，藉此分紅，所以 黃智瑋事先沒收取約定報酬，尚屬合理等語。
肆、經查：
一、蔡玉聰係鑫泰昇公司之實際負責人（原登記負責人為林秀華 ，於102年11月26日登記負責人變更為蔡玉聰），余蘭桂則 為利成公司執行副總，蔡玉聰有以鑫泰昇公司為名義，與客 戶簽訂「授權套利程式交易系統外掛服務合約」（下稱外掛 服務合約），劉海成、林煜沛、郭美杏、鄭譓珆均有與蔡玉 聰簽訂前揭合約，並有支付相關約定之保證金（鄭譓珆之合 約名稱有些不同，但內容與其他人者相當，均詳見附表一之 說明），業據蔡玉聰、黃智瑋、余蘭桂、陳永和供述在卷（



見法務部調查局103偵字第6376號卷，下稱調查卷，第1至4 、11頁背面至13頁、36、50、68頁），核與劉海成、林煜沛 、郭美杏、鄭譓珆證述情節相符（均詳後述），並有鑫泰昇 公司網頁資訊列印、授權套利程式交易系統外掛服務合約（ 空白）、客戶帳號密碼、保證金收據、期貨交易折讓明細資 料、客戶資訊總表、鑫泰昇公司員工名單及通訊錄、鑫泰昇 公司工商登記資料及變更登記表、資訊營運成本匯款帳號、 蔡玉聰之鑫泰昇公司名片、電話通聯調閱查詢單、華南商業 銀行103年7月1日營清字第1030026194號函、永豐期貨股份 有限公司103年12月22日永豐期貨總經理(103)字第00026號 函暨所附劉海成、林煜沛、鄭譓珆、郭美杏之期貨交易明細 、網路下單IP位址及通知書、中華電信IP位址之申登人資料 、永豐銀行103年12月5日金融料查詢回覆函暨所附余蘭桂、 阮氏霜、鑫泰昇公司設於永豐商業銀行帳戶之存摺存款歷史 往來明細查詢一覽表、永豐期貨公司客戶出金帳號明細、蔡 玉聰關聯戶（簡易帳號資料）、永豐期貨交易人基本資料清 冊、郭美杏期貨交易之對帳單、華南銀行存款往來明細表暨 對帳單、劉海成設於中國信託銀行帳戶之歷史交易查詢報表 、鑫泰昇公司設於永豐商業銀行帳號0000000000000號帳戶 之帳戶往來明細、鄭譓珆之匯款資料、授權外掛套利交易程 式、投資交易方式、投資策略規劃、套利原理等投資期貨相 關資料、參數設定表、策略規劃表、郭美杏98年10月至100 年7月逐月結算淨值統計表、永豐商業銀行106年5月19日作 心詢字第1060510123號金融資料查詢回覆函、同銀行106年9 月1日作心詢字第1060823102號金融資料查詢回覆函、同銀 行107年4月3日作心詢字第1070330112號金融資料查詢回覆 函、同銀行108年1月23日永豐期貨法令遵循處字第 1080000002號函等件在卷為佐（見調查卷第5至9、15、19至 25、29、31至34、64、85至88、102、109、110至111頁背面 、119、136、138至140、149至158頁、高雄地檢署103年度 偵字第6376號卷㈠，下稱偵一卷，第47至54、129至142頁背 面、149至175、177至179、183至189、203至292、307至310 、311至314、315至318、320、325至334頁、高雄地檢署103 年度偵字第6376號卷㈡，下稱偵二卷，第30至32、40至47頁 背面、55至68、154、194至198頁、本院卷三第95至107頁、 本院卷四第7至8、36至45頁、本院卷五第1至6、27、36頁、 本院卷六第26至32頁，並詳見附表一證據出處欄所示），又 警方於102年5月29日持搜索票執行搜索，在蔡玉聰之高雄市 ○○區○○○路000號2樓公司址等處，扣得相關登記資料及 電腦下單紀錄等件，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目



錄表、扣押物品收據等件附卷為佐（見高雄地檢署103年度 警聲搜字第963號卷第66至76頁），即鑫泰昇公司並未取得 經營期貨顧問或經理事業之核准，而劉海成、林煜沛、郭美 杏、鄭譓珆確均有簽署鑫泰昇公司所提供之授權套利程式交 易系統外掛服務等合約，並均有支付所謂之保證金給鑫泰昇 公司等節，應可認定。
二、本案簽訂之「授權套利程式交易系統外掛服務合約」（鄭譓 珆所簽訂之名稱不同，但仍有相同之內容），內容約定「甲 方授權乙方外掛套利程式交易系統到國內證券交易平台與國 外期貨交易平台，並委託管理該系統及維護」、「乙方依甲 方需求規劃外掛程式之參數設定及策略對照表供甲方同意後 設定於外掛程式系統」、「甲方表示同意該系統按系統參數 設定之自動交易，乙方需善盡維護協助管理之責」、「套利 程式交易系統外掛服務屬程式交易亦為電子式交易之一種， 買進賣出訊號雖經程式計算提出，但最終買賣決策之下單行 為均係依甲方同意設定之參數所產生，甲方茲聲明經該系統 認證屬本人之帳號密碼及憑證所為之委託指示均已經本人同 意」、「甲方授權乙方外掛程式於永豐證券交易平台，並委 託乙方代為管理系統，該系統自動下單之各項參數設定每月 由乙方提供簽核後授權代為設定。均為本人所同意，因該系 統下單指示之參數與策略，均需由本人同意並非全權委託期 貨交易，特此聲明」，此有該份合約書附卷為佐（見調查卷 第176 至177 頁，劉海成等人簽署情形如附表一所示），即 由約定文字觀之，使用該套系統，並非直接交由電腦自行操 作，而係使用者必須決定參數及策略，並同意該參數及策略 ，始由電腦執行，透過系統到國內證券交易平台下單。三、按經營期貨「顧問」事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨 交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機 關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議 者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得 之任何利益，此由期貨交易法第82條第3 項（按：期貨交易 法於本案被告等人行為後，於99年6 月9 日之後有數次修正 ，但第82條並未修正，以下論及之法規法條，若無修正條文 內容則不再解釋註明）授權規定之期貨顧問事業設置標準第 2 條、期貨顧問事業管理規則第2 條所定甚明。至於經營期 貨「經理」事業，則指經營接受特定人委任，對委任人之委 託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分 析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，而所稱「全權 委託」期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對 委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或



其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基 於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，同樣有 期貨交易法第82條第3 項授權規定之期貨經理事業管理規則 第2 條、第3 條、期貨經理事業設置標準第2 條之規範可查 。而經營期貨「顧問」、「經理」事業，均須經主管機關之 許可並發給許可證照始得為之，期貨交易法第82條第1 項規 定甚明。關於期貨交易法未經許可擅自經營期貨「經理」或 「顧問」事業部分，究竟應如何解釋，始符合規範意旨，必 須先加以說明，分述如下：
㈠、期貨交易法於86年3 月26日制訂，關於第82條規定之立法理 由：參考美國商品交易法第2 條（a ）（1 ）、美國期貨管 理委員會規章第4 ﹒13條、新加坡期貨交易法第34條等有關 期貨交易顧問（CTA ，COMMODITIES TRADINGADVISOR）、期 貨基金經理（CPO ，COMMODITY POOL OPERATOR ）之規定以 及證券交易法第18條第1 項有關證券服務事業之規定，並因 應國情及國內交易環境，明定期貨服務事業分為四類：1.「 期貨顧問事業」，指接受委任，對期貨交易有關事業提供研 究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨 交易之講習等。2.「期貨信託事業」，指募集期貨信託基金 發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易。3.「期 貨經理事業」，指從事全權委託期貨交易，但不包括以信託 基金方式募集資金。全權委託包括接受特定人之委託以及向 非特定人募集資金從事期貨交易，並授權主管機關針對特定 人或非特定人訂定不同之設置標準及監督、管理事項。4.「 其他期貨服務事業」，係指期貨資訊提供者等，有關其他服 務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定，並參考銀行法第 53條、證券交易法第44條第1 項、保險法第137 條、國外期 貨交易法第6 條第1 項立法例，對於期貨服務事業之設立採 許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得 營業」等語，即依期貨交易法第82條第1 項之規定，期貨服 務事業分為期貨「信託」事業、期貨「經理」事業、期貨「 顧問」事業及其他期貨服務事業。由立法意旨可知，係鑒於 期貨投資本具有一定之風險性及專業性，而期貨投資顧問、 經理事業關係市場秩序維持與投資人權益保護之公共利益至 鉅，故就該等事業之成立管理採取核准設立制度，俾提升並 健全該事業之專業性，亦使主管機關得實際進行監督管理， 以保障投資，發展國民經濟。進而全權委託期貨交易經理業 務規範重點，在於行為人有接受客戶之委任，對客戶委託之 資金進行期貨投資之行為。至於期貨顧問事業，著重在提供 「交易研究分析意見或推介建議」，又期貨經紀商、期貨經



理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業除由他業兼營者外 ，得申請兼營期貨顧問事業，前項所定事業兼營期貨顧問事 業，應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨 顧問事業設置標準第3 條第1 項、第2 項亦有規定。可見期 貨經理事業之全權委託交易與期貨顧問事業之推介建議交易 ，二者概念及處理事項不同，各需有專業核准許可，不容混 淆。
㈡、司法院大法官於96年11月16日公布之釋字第634 號謂以：「 有關中華民國77年1 月29日修正公布之證券交易法第18條第 1 項原規定應經主管機關核准之證券投資顧問事業，其業務 範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨，並不 包括僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事 個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習。 89年10月9 日修正發布之證券投資顧問事業管理規則（已停 止適用）第5 條第1 項第4 款規定，於此範圍內，與憲法保 障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸」，並於理由書 中提到：『「證券投資顧問事業得經營之業務範圍，實務上 係以提供證券投資資訊及分析建議為限，尚未及於接受客戶 全權委託投資之業務等我國證券市場特性暨證券投資顧問事 業之發展情形，可知上開法律規定應經主管機關核准始得經 營之事業，包括提供證券投資之資訊及分析建議，或接受客 戶全權委託投資等二類專業服務」、「按證交法第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4 款規定之證券投資顧問事業 ，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而 言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個 別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾 亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由 之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間 接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資 講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上 有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供 個別有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律 之限制。證交法第18條第1 項及管理規則第5 條第1 項第4 款規定就人民舉辦有關證券投資講習業務者，須為經主管機 關核准之證券投資顧問事業，並要求從事上開業務者須具備 一定之專業資格及組織規模，衡諸我國證券交易市場投資人 結構特性，及證券投資顧問專業制度之情況，尚屬實質有助 於實現上開目的之手段；且其所納入規範之證券投資講習之 範圍，於上開解釋意旨範圍內，對建立證券投資顧問之專業 性與保障投資人亦有實質之助益」』等語。雖係對於證券交



易部分為解釋，然期貨交易與之相當，均屬具專業性之投資 方式，由其等之法規範結構同可推知，是前述對於「顧問事 業」之闡釋，認為僅提供一般性之期貨投資資訊，並不需要 經得核准，但如果直接或間接從事「個別」期貨價值分析或 推介建議，則屬須經核准之期貨顧問事業範疇。㈢、又因科技進步，電子產業蓬勃發展，資料庫大數據之使用分 析，結合運算軟體之研發，「提供服務」與「交易型態」均 已有所改變，且投資者也要因應新型態之資訊變革。主管機 關參酌釋字意旨，歸納如下：
１、不屬於非法經營期貨顧問業務之情形：⑴所銷售之期貨交易 分析軟體，僅提供一般性期貨交易資訊（例如僅提供期貨市 場資訊基本統計分析），並無直接或間接提供個別期貨交易 契約未來交易價位研判分析或推介建議之功能，自無涉非法 經營期貨顧問業務。⑵僅從事期貨交易分析之講習、教學、 出版品或理財心得分享，並未直接或間接從事個別期貨交易 契約未來價位之研判分析或推介建議，自無涉非法經營期貨 顧問業務。
２、若未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟 體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推 介建議之功能（如期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況 下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位 、停損停利價位獲未來趨勢研判等功能），且該等功能無須 經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示，即為非法經營 期貨顧問業務。
３、可知，銷售期貨交易分析軟體，若該軟體具有直接或間接提 供期貨交易分析或推介建議之功能（例如：對個別期貨交易 契約提供未來交易價位研判、建議或提供交易策略等功能） ，則藉銷售該等軟體以獲取對價並以之為業者，恐涉有從事 期貨顧問業務，惟若該等軟體僅提供一般性資訊（例如：僅 提供期貨市場資訊基本統計分析），並未直接或間接提供個 別期貨交易契約未來交易價位研判分析或推介建議等功能， 自無涉非法經營期貨顧問業務。
四、本院認本件之外掛服務合約，並非蔡玉聰等人接受劉海成等 人委任從事全權委託期貨交易之經理業務，且該服務合約系 統使用情形，亦不該當前揭非法經營期貨顧問事業情事，理 由如下：
㈠、證人即證券暨期貨市場發展金會講座鄭竹軒於105 年12月21 日經法務部通知協助查明本案，說明如下：
１、多數外掛系統都有計算現時期貨與現貨價差，並於價差符合 指定參數時自動進、出場交易的功能。




２、通常一般外掛程式都不具對個別期貨交易契約提供「未來」 交易價位研判、分析或推介建議功能，但在市場價格出現特 定條件時，外掛程式會發出警示或自動代為執行之功能。３、外掛程式於交易期貨時，除預先設定之指定參數外，原則上 不用搭配來自外掛服務之管理維護者或投資者之其他指令方 可完成單筆交易；僅有在特定狀況時（如市場交易價格異常 或電腦當機），方需搭配管理維護者或投資者的指令方可完 成交易。
４、外掛程式運算期貨與現貨價差之價格資訊來源之取得，都是 來自於一般資訊廠商提供的市場報價系統。原則上不必由外 掛服務之管理維護者於交易日持續提供價格資訊予外掛程式 運算之用，因外掛服務資訊提供者會視使用者需求另行議定 條件，若僅單純賣外掛程式、一次性副本的服務，則通常價 位較便宜，若有持續維護、調整、管理外掛系統，則通常價 較高。
５、目前市面上有許多外掛程式及外掛服務，若外掛程式能由投 資人自行操作、改變交易決策模式，則販售該等外掛程式的 行為，屬於資訊服務業，但若該外掛程式不能由投資人自行 改變系統參數、交易決策模式，僅能依據外掛程式系統自動 報價進行期貨交易買賣，則提供該等外掛程式給不特定投資