臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第32號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林哲聖
選任辯護人 王佑銘律師
王國論律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107
年度侵訴字第39號，中華民國109 年1 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16223 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與代號0000-000000B（真實姓名 年籍詳卷，下稱B 男）之成年男子為好友；0000-000000 （ 民國99年6 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）則為B 男 之外甥。緣甲○之母即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳 卷，下稱A 女）於105 年5 月28日至同年6 月7 日間，因事 外出，遂將甲○託付與甲○外祖母即代號0000-000000C（真 實姓名年籍詳卷，下稱C 女）照顧。而C 女因與B 男同住， 倘其於上開期間有事外出，則會再將甲○託付與B 男照顧。 詎被告明知甲○為未滿14歲之人，且知悉甲○有心智障礙而 固定在高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）進行早療課程， 竟基於對甲○為強制性交之犯意，於上開期間內某日，至B 男住處（地址詳卷）找B 男時，趁帶甲○上廁所之機會，在 B 男住處廁所內，將其陰莖強行插入甲○之嘴巴及肛門等處 ，倘甲○不從即以手搥甲○頭部，以此強暴方式對甲○為強 制性交行為1 次。嗣因A 女於105 年6 月7 日接甲○返家， 為甲○如廁後擦屁股時，發覺其肛門口有撕裂出血痕跡，經 詢問甲○，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第222 條第1 項 第2 、3 款之加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更
不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例意旨可資參照）。再按，告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認。另被害人之指述如無瑕疵，且就其 他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述 尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認 為適法（最高法院52年台上字第1300號判例、61年台上字第 3099號判例參照）。復按證人係指在他人之訴訟案件中，陳 述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳 述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248 條之1 、第 271 條第2 項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、 體驗事實為陳述者。又被害人之為證人，與通常一般第三人 之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於 使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳 述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指 證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一 般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除 須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍 應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性 ，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之 依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補 強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。 （最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。末按， 刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人甲○於偵查中之 證述、證人A 女、B 男、C 女、薛○琪（即凱旋醫院臨床心 理師）於偵訊中之具結證述、長庚醫療財團法人高雄長庚紀 念醫院（下稱長庚醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1
份、診斷證明書2 紙、106 年9 月21日（106 ）長庚院高字 第G905 45 號函暨甲○病歷、醫療影像光碟、凱旋醫院106 年8 月8 日高市凱醫成字第10670000000 號函暨精神鑑定書 、凱旋醫院心理報告、凱旋醫院104 年1 月15日、106 年3 月17日診斷書、甲○之身心障礙證明、長庚醫院106 年6 月 14日診斷證明書各1 份、B 男與被告之對話紀錄翻拍照片1 張、A 女提供其與甲○對話之錄影光碟1 片、勘驗報告1 份 及甲○以指甲剪剪腳皮之照片8 張為其主要之論據。四、訊據被告乙○○堅詞否認有何加重強制性交之犯行，辯稱： 起訴書所載之該段時間，我和B 男會傳LINE聯繫，B 男如果 休息而我沒有工作，我就會去找B 男，和B 男一起帶甲○去 醫院進行早療，另在上開期間，甲○有跟B 男說要上廁所， B 男叫我帶甲○上廁所，只有1 次，起訴書所載的犯罪事實 我沒有做等語；被告之辯護人則以：①甲○於偵訊時，依其 年紀、知識程度及其自身之疾病，難以想像其可以對案發情 節、性器官、性行為等描述得鉅細靡遺。且依甲○之精神鑑 定書提及，甲○的短期記憶是可以的，然長期記憶是有問題 的，但甲○在審理過程中，對於長期記憶一直在更新，且最 後的記憶比之前的記憶更清楚，顯然中間有透過其他人教導 。②證人B 男、C 女於警詢時陳述之內容，與渠等於偵訊、 法院審理中之證述完全不一致，可以看出證人B 男、C 女有 更動說法，顯然是經過串供。尤其證人B 男證述被告到C 女 家的日數、次數，與法院勘驗筆錄所呈現之情形顯然不符， 更可以印證證人B 男、C 女有與A 女勾串之情形。③證人A 女對於本件案發期間，其為何無法與家人聯絡乙節，回答的 虛無飄渺，然依A 女之前科紀錄可以發現，A 女在該段期間 是去執行誣告罪的案件，是A 女對甲○的父親提告性侵而犯 誣告罪，所以A 女表示其對於甲○可能遭到性侵害沒有防備 一情，顯然不實，且在隱瞞自己的前科紀錄。A 女於該段期 間被聲請破產，並利用消費者債務條例聲請免責，所以A 女 當時的情況陷於經濟窘迫，此從A 女的前科紀錄中，於該段 時間內有1 個保險案件被判偽造文書罪，也可以發現A 女有 想要詐領保險金，再綜合A 女於本案中提起高達新臺幣1 千 3 百萬元的求償金額，更可以證明A 女的動機及企圖。再者 ，A 女有對甲○就讀的幼稚園提告民事的傷害求償案件，可 以顯示只要與A 女、甲○接觸的，都非常容易被告。④依高 雄市立凱旋醫院進行之早療課程課表可以發現，甲○於週一 至週三都要上律動課程，若有A 女或甲○所表示在第1 天就 已經遭受到嚴重性侵的話，甲○在律動的過程中，不可能外 觀上毫無異狀。⑤從證人B 男證述被告與甲○單獨相處的時
間，若真有被告幫甲○洗澡的那1 次，然時間僅有15分鐘， 且過程中B 男也有去察看，實難認為被告有可能對甲○完成 性侵害的動作，甚至B 男也證稱在外觀上看不出2 人有任何 異狀等語，為被告置辯。
五、經查：
㈠觀諸證人甲○歷次有關本案之證述內容：
⒈證人甲○於偵查中證稱：①舅舅的朋友（即指被告）在阿媽 家的廁所搥我的頭，一邊打一邊搥，搥很多下，都腫起來了 ，他還把他的小鳥放到我的嘴巴裡，他就尿尿到我嘴巴裡， 我要他把他的小鳥拿起來，他就尿出來在地板上，濕在阿媽 家，像乳液的，他還用他的小鳥用我的屁股，他用進去，我 說不要，他還是用力用，他一邊用我，一邊脫褲子；還有1 次，舅舅的朋友又脫褲子，把小鳥放進我的嘴巴裡，尿3 滴 出來，我吐出來，有1 滴我噎到了，來不及吐掉，就吞下去 ，就吐了，就像泡麵壞掉、海苔壞掉、飲料壞掉的味道一樣 。他放小鳥到我嘴巴1 天2 次，明天再2 次。②舅舅的朋友 弄完我屁股後，或把小鳥放到我嘴巴結束後，他叫舅舅下去 走1 圈，舅舅就下去，他又趁機欺負我，又用我屁股，用完 後，又用我嘴巴，不能吐出來，我吐出來是綠色的，舅舅回 來後，不知道他有傷害我，舅舅也不關心我，舅舅的朋友跟 舅舅看電視，我就看電視。舅舅的朋友早上8 點就搖醒我， 又重複1 次。當天有洗澡，是阿媽幫我洗澡，阿媽沒有看到 我屁股有血，只有媽媽看到。③舅舅的朋友把小鳥放到我嘴 巴和屁股時，他一隻手扶住自己的小鳥，一隻手拿手機拍我 把他的尿尿吐的時候等語（見他字卷第8 至14頁）。 ⒉證人甲○於原審審理中證稱：①乙○○有欺負過我，是在我 讀幼稚園的時候，在阿媽家發生的，因為媽媽有事所以我去 阿媽家，去了11天，但那時候阿媽不在，舅舅有在，乙○○ 是舅舅的朋友，他有來阿媽家，我住在阿媽家的第1 天，乙 ○○就把我帶進去阿媽家的廁所，把小鳥用在我的屁股，他 用很大力，而且用很久，讓我的屁股流血，我有看到紅色的 東西滴到地板上，當時我是站著，他是站在我的後面，並有 拿手機拍照，他還有把小鳥用在我嘴巴，那時他在我前面， 他是站著，我是蹲著的，然後他尿尿在我嘴巴裡，我吐出來 的時候是有點白色、綠色像漿糊一樣黏黏的，我想大叫，可 是乙○○一直敲我的頭，我的頭很痛，有腫起來，當時沒有 其他人看到，乙○○叫舅舅下去逛一逛，舅舅就下去逛一逛 ，乙○○就趁機欺負我，他每天都會對我做這種事情讓我哭 ，都是在白天，是我從醫院回家吃過午餐之後、還沒吃晚餐 的時候；②我早上如果還沒有睡醒的時候，乙○○會欺負我
，晚上睡覺的時候，乙○○也會欺負我，這11天裡，乙○○ 每天都在阿媽家過夜；③阿媽在幫我洗澡的時候，有發現我 的頭腫起來，因為我會痛，阿媽也有發現我屁股流血，是阿 媽自己看到的，我沒有跟阿媽說為什麼會這樣；④我有跟舅 舅講過乙○○有用小鳥用我的屁股和嘴巴，但是舅舅都不理 我等語（見原審侵訴卷二第314 至348 頁）。 ⒊證人甲○固證稱被告有在C 女住處之廁所內，以陰莖插入其 嘴巴及肛門乙情，然依甲○之證述，被告以陰莖插入甲○肛 門時，2 人均是站著，被告以陰莖插入甲○嘴巴時，被告是 站著、甲○是蹲著，惟以被告較甲○高之身高差距而觀，甲 ○所敘述之該等姿勢，實非無疑，故甲○前揭證述，並非全 然無瑕疵可指，更應有證據以補強其證述，以使本院形成確 信。
㈡關於105年5月28日至6月7日間甲○作息及被告之行程： ⒈證人B 男於原審審理中證稱：105 年5 月28日至6 月7 日， A 女有帶甲○到我與C 女住的地方，那段期間我是沒有工作 的，而C 女要外出工作，所以我會幫忙照顧，甲○平常日早 上8 、9 點至中午要去凱旋醫院上早療課，下午1 點至4 、 5 點要去幼稚園，因為那時候我沒有騎車回來，所以我會請 乙○○載我與甲○去上課，乙○○只有2 、3 次有事沒辦法 來；我大約在8 、9 點打給乙○○後，他就出門了，從他家 到我家大約10至15分鐘，乙○○到了會在外面等，我會帶甲 ○下去，早療結束到前往幼稚園這中間的空檔，我們會帶甲 ○在外面吃飯，所以平常白天一整天我們是不在家的，甲○ 幼稚園下課後，也是由我與乙○○載甲○回到C 女家，之後 乙○○還會上樓，大約待2 個小時到下午6 、7 點左右，這 時候C 女還沒工作回來，但有1 、2 次C 女已經工作回來了 ，從幼稚園回來之後，我們可能會協助甲○上廁所或幫甲○ 洗澡；C 女有1 個同居人，甲○稱呼他為「阿公」，在這11 天裡也曾陪甲○去上早療課1 、2 天，這1 、2 天乙○○整 天都不會到C 女家；在這11天中，有4 天是假日，我印象中 乙○○有去過2 、3 次，我們3 人整天在家裡的客廳看電視 等語（見原審侵訴卷二第256 至260 、267 至271 、282 ） 。
⒉有關甲○至凱旋醫院接受早期療育課程之時間，係104 年9 月9 日至105 年9 月29日，及106 年1 月5 日至106 年7 月 5 日，每日參與時間為早上9 時30分至11時30分等情，此有 凱旋醫院108 年6 月26日高市凱醫成字第10871100000 號函 在卷可按（見原審侵訴卷二第41頁）；又依前揭函文檢附之 甲○病程紀錄，由薛○琪於105 年5 月31日記載：「今早11
時開家長座談會，主要是宣布6 月3 日早期療育日間病房戶 外教學的注意事項. . . 」乙節（見原審侵訴卷二第59頁） ；再佐以證人薛○琪於偵訊中具結證稱：「早療的上課時間 ，是星期一到星期五都有. . . 甲○有上我早療課的時間， 是固定星期五上午」、「105 年6 月有辦1 個戶外教學，是 阿公帶他來的」等語（見偵字卷第34頁），自堪認從105 年 5 月28日至6 月7 日，甲○於105 年5 月30日（一）至6 月 2 日（四）、6 月6 日（一）、6 月7 日（二）上午，均有 參與凱旋醫院之早療課程；且於6 月3 日（五），係由C 女 之同居人帶甲○參加早療課程之戶外教學，復參照證人B 男 之上開證述，足認被告於105 年6 月3 日整日，應不會前往 C 女家，而無與甲○接觸之機會。
⒊又關於甲○前往幼稚園上課之時間，係於105 年5 月30日（ 一）至6 月1 日（三）、6 月4 日（六，當日為補行上班、 上課日）、6 月6 日（一）至6 月7 日（二）乙節，有甲○ 所就讀幼稚園（名稱詳卷）108 年2 月21日○字第1080000 號函暨檢附之學童上課紀錄附卷足按（見原審侵訴卷一第 142 至144 頁），自足認甲○於前列時間之下午，均有前往 幼稚園上課。
⒋經原審法院於108 年6 月5 日準備程序當庭勘驗被告手機資 料燒錄光碟之內容，並製成勘驗筆錄，有108 年6 月5 日勘 驗筆錄1 份在卷可按（見原審侵訴卷一第238 頁及反面）， 茲列出被告於106 年5 月28日與友人間之LINE對話內容如附 件一。則依上開被告與友人間之對話內容可知，被告於105 年5 月28日上午8 時許與友人鄭○屏對話時，告知鄭○屏其 要出門工作，而於同日晚間23時許與友人黃○毅對話時，告 知黃○毅其已到家，黃○毅並向其稱「今天辛苦啦」等語， 是被告辯稱其於105 年5 月28日係在外地工作，沒有與甲○ 接觸之機會乙節（見原審侵訴卷三第82頁），尚非全然無據 。
⒌再經原審於108 年12月18日審理程序當庭勘驗前揭被告手機 資料燒錄光碟之內容，並製成勘驗筆錄，有108 年12月18日 勘驗筆錄1 份附卷足考（見原審侵訴卷三第29至31頁），茲 列出被告於106 年6 月5 日至6 日與友人黃○毅間之LINE對 話內容如附件二。則依前列被告與黃○毅間之對話內容可知 ，黃○毅於105 年6 月5 日上午11時許，約被告於當日下午 2 時許至鳳鼻頭大廟處，被告並於同日下午14時47分許，向 黃○毅稱其已抵達；另黃○毅於105 年6 月5 日晚間22時許 ，與被告相約隔日要從事安神位之事宜，並約明於105 年6 月6 日（一）上午7 時許前往被告之住處等節，再參酌證人
B 男前列證詞，其找被告載送甲○上課時，被告有2 、3 次 有事無法前來一情，是辯護人辯護意旨謂，被告於105 年6 月5 日、6 日均因工作而未協助載送甲○，亦無與甲○接觸 之機會乙情，即非無憑據。
⒍復依被告提出其與友人蔡○煒之母蘇○丹間之LINE對話紀錄 ，被告於105 年6 月2 日（四）下午5 時58分許，向蘇○丹 發送「阿姨我過去了喔！」之訊息；於105 年6 月4 日（六 ）中午12時許，蘇○丹發送「同學爸爸把錢放在我這裡了」 、「等你來再拿給你」、「400 對嗎」之訊息給被告，被告 則回以：「是的」、「謝謝阿姨」、「晚上應該會過去」等 語，有前開對話紀錄翻拍照片2 張存卷足參（見原審侵訴卷 二第391 頁）。另證人蘇○丹於原審審理中具結證稱：我是 因我兒子而認識被告，被告於105 年6 月2 日晚間6 、7 時 許有去我家，因為有神明生日，被告拿紅包來要我幫他轉交 ，被告在我家逗留2 、3 個小時，被告於105 年6 月4 日晚 間也是6 、7 時許到我家，因為有朋友跟被告買香，把錢寄 放在我這裡，被告待到晚間10時許離開等語（見原審侵訴卷 三第33至35頁）。則依上開證據顯示，被告於105 年6 月2 日及4 日晚間6 、7 時許後，應並未在C 女住處。 ⒎綜參上述證據，甲○住在C 女家之第1 日即105 年5 月28日 ，被告應有工作而無法前往C 女家，是甲○證稱其於前往C 女家之第1 日，即遭被告帶往廁所對其強制性交乙情，實屬 有疑。又被告於105 年6 月3 日，因甲○係由C 女之同居人 陪同參加早療課程之戶外教學，並未前往C 女家；另被告於 105 年6 月5 日及6 日，因工作之故而無法前往C 女家等節 ，業經說明如上，是被告於105 年5 月28日至6 月7 日該段 期間，應無法每日均前往C 女住處。再依證人B 男前開證詞 ，其與被告共同帶甲○至凱旋醫院上早療課程後，會直接在 外吃中餐，再共同將甲○送至幼稚園乙情，則甲○證稱，被 告在甲○從醫院返家吃過午餐後、還沒吃晚餐時，對甲○為 強制性交之犯行，且每天均會發生之情，其真實性即非無疑 。
㈢關於甲○之驗傷單所載傷勢部分：
⒈證人A 女固於原審審理中具結證稱：105 年5 月28日至6 月 7 日，因為我都有事，所以把甲○交給C 女照顧，甲○都住 在C 女家，105 年6 月7 日我把甲○接回家，因為那天我有 幫甲○洗澡，洗澡之前甲○有先大便，可是我幫甲○擦屁股 時，發現他的肛門跟平常不一樣，肛門口那邊有裂，而且肛 門裡面的肉都是往外突出翻開像是開花這樣，是往橫的裂兩 條，也有流血，有點脫肛的現象，他以前的菊紋差不多只有
五塊硬幣大小，而且是粉紅色的，我那天看差不多變成五十 元硬幣那麼大，而且很黑很黑，有點色素沈澱，當天我有問 甲○屁股怎麼會這樣，是不是阿媽幫他擦屁股擦很大力，甲 ○那時候神情很怪異，但是就不講話，我隔天有打電話問我 媽，是不是她幫甲○擦屁股擦很大力，我媽也說沒有；我當 時真的沒想到甲○是不是被誰性侵害了，如果我有想到，我 就不會幫他洗澡下去，一定會趕快去做驗傷；甲○肛門有裂 痕之後，我有給他擦藥，他有稍微癒合，可是癒合之後，他 每次都會說大便還是會痛，我有幫他擦面速力達母或植草膏 之類的藥，後來差不多2 至3 個星期就慢慢復原等語（見原 審侵訴卷二第349 至350 、364 至366 頁）。惟證人A 女當 時並未帶甲○前往驗傷，是並無客觀證據足佐甲○之肛門於 該時確有受傷乙節，是證人A 女之前開指訴，尚乏憑據。 ⒉證人B 男於原審審理中雖結證稱：在我照顧甲○的這段期間 ，我幫甲○洗澡的次數約5 、6 次，因為C 女幾乎都不在， 幾乎都是我在顧，所以我幫他洗澡的次數比較多，洗澡都是 從幼稚園回來後，我也有請被告幫甲○洗澡，那時候好像是 我在洗碗，就請被告幫甲○洗澡，我在洗碗的地方看不到廁 所，但聽得到廁所裡面的聲音，該次被告是先帶甲○去上廁 所，上廁所的時間約5 分鐘，甲○在上廁所的時候就有哭了 ，出來之後被告再帶甲○進去洗澡，甲○是進去之後開始哭 ，我只有聽到甲○一直哭，沒有印象甲○有喊什麼話，也沒 有聽到被告講什麼話，洗澡時間約10至15分鐘，與我幫甲○ 洗澡的時間差不多，我有幫甲○拿更換的衣服到廁所，當時 甲○已經洗好了，被告幫甲○洗澡出來後，我也沒有注意被 告有無衣著不整齊或其他異狀；自從被告幫甲○洗澡之後， 換我再幫甲○洗澡的時候，也就是我第3 次之後幫甲○洗澡 時，我幫甲○洗到屁股的時候，甲○就會震一下、抖一下等 語（見原審侵訴卷二第261 至264 、282 至285 頁）。惟觀 以證人B 男於警詢中證稱：「（問：你平時會幫甲○洗澡嗎 ？）都是姑姑幫他洗澡的」、「（問；你是否有聽甲○說過 什麼奇怪的話？或是有說身體哪一部位會痛？）沒有」、「 （問：你是否有讓甲○跟被告單獨在一起的時候？）有，我 印象中有1 次，當時我在家裡浴室洗頭，我請被告幫我顧一 下甲○，大約15分鐘左右」、「（問：你有沒有看過甲○跟 被告2 人在廁所裡面？作何事？）因為甲○無法自己上廁所 尿尿，所以我們都要幫他脫褲子跟穿褲子，有一次我在洗碗 ，甲○說要尿尿，我就請被告幫忙帶他去廁所，幫忙他脫褲 子跟穿褲子，過程不到1 分鐘」等語（見警卷第21頁反面） ，與其審理中之證述相差甚大。則依證人B 男於警詢中原證
稱均是C 女幫甲○洗澡，於審理中卻改證稱其有幫甲○洗澡 5 、6 次，並由被告幫甲○洗澡1 次，且稱自從被告幫甲○ 洗澡之後，即發現有異狀等節，其前、後之證述不一，從而 ，被告及B 男是否確有幫甲○洗澡、B 男是否果有發現甲○ 之屁股有異狀等情，已非無疑。縱認被告有幫甲○洗澡，然 依證人B 男證稱之上開情節，被告幫甲○洗澡之時間，與B 男幫甲○洗澡之時間差不多，且B 男幫甲○拿更換之衣服到 廁所時，甲○已經洗好澡，B 男也未發現被告有衣著不整或 何異狀，是以，誠難認被告有在該時對甲○為強制性交之行 為。
⒊證人C 女雖於偵訊中結證稱：「（問：這段期間你幫甲○洗 澡時，有無發現他的身體有受傷或流血或其他異狀？）有手 腳瘀青，我有問小孩，可是他說他也不知道。洗澡洗頭時， 他說他頭會痛，我問他頭怎麼了，他也沒有說什麼，我看頭 腫腫的，就用面速力達母擦一擦。洗到他屁股時，他就會突 然縮一下，我問他怎麼回事，是不是會痛，他就說對，我說 怎麼了，他就沒有繼續說。洗完澡要穿衣服，我叫他讓我看 屁股，是有看到他屁股周圍有裂痕，但沒有看到流血」等語 （見偵字卷第13頁反面）、於原審審理中具結證稱：甲○在 我家時，若我有在家的話，我會幫他洗澡，一開始我幫甲○ 洗澡，沒有看到他身體有什麼傷，不過之後沒幾天，甲○跟 我說他頭會痛，我看他有稍微腫腫的，我問他怎麼會這樣， 但他沒跟我說，只說很痛，還有我幫他洗澡洗到大便的地方 ，他就突然「顫一下（台語）」，臉色就「憂憂的（台語） 」，他就說那裡會痛，不讓我洗那個地方，我問他，他也都 不說，我說不然他自己洗好了，之後我洗到那裡就沒有再幫 他洗了；在這11天裡，我幫甲○洗澡約1 、2 次，其他都是 由B 男在洗，我有聽B 男說被告有幫甲○洗澡；我第1 次幫 甲○洗澡，他「顫一下（台語）」的時候，我沒有去看，我 幫他洗2 次澡他都有「顫一下（台語）」，第2 次我叫甲○ 稍微彎腰下去，我看到甲○大便出來的地方旁邊有紅紅的， 好像有稍微裂開，但沒有流出血來等語（見原審侵訴卷二第 239 至240 、246 、249 至250 頁）。惟觀以證人C 女於警 詢中證稱：「（問：你平時會幫甲○洗澡嗎？）會」、「（ 問：你在幫甲○洗澡時，有無發現他身體上有何異狀？或在 幫他洗澡時，他有說過什麼奇怪的話？或是有說身體哪一部 位會痛？）我忘記是在他幾歲時有1 次我看到他的手及腳有 小小瘀青，就問他，他就跟我說是自己跌倒撞到的。也沒聽 他在洗澡說過什麼奇怪的話或是哪裡會痛」等語（見警卷第 24頁）。則證人C 女於警詢中證稱未曾察覺甲○身體有何疼
痛、異狀乙節，與其於偵訊及本院審理中證稱，有發現甲○ 頭部會痛、肛門有裂痕之情，並不相符。又證人C 女證稱其 所見甲○肛門之受傷狀況為「大便出來的地方旁邊有紅紅的 ，好像有稍微裂開，但沒有流出血來」，亦與證人A 女證稱 「肛門口那邊有裂，而且肛門裡面的肉都是往外突出翻開像 是開花這樣，是往橫的裂兩條，也有流血，有點脫肛的現象 . . . 變成五十元硬幣那麼大，而且很黑很黑，有點色素沈 澱」及甲○證稱「阿媽有看到我屁股流血」等情不同。是證 人C 女前揭證述之真實性，值得存疑，更無從與證人甲○、 A 女之證詞互相為佐。
⒋又甲○於106 年6 月7 日至長庚醫院驗傷之結果，經診斷受 有陳舊肛裂疤痕，6 點鐘及12點鐘方向之傷害，此有長庚醫 院106 年6 月7 日診斷證明書1 份附卷足徵（見彌封袋內第 50頁），而經向長庚醫院函詢甲○之傷勢情形，經該院以10 6 年9 月21日（106 ）長庚高字第G90000號函回覆以：據病 歷所載，甲○於106 年6 月7 日至小兒外科初診，診斷為陳 舊性肛裂疤痕，就臨床經驗而言，肛裂通常係肛門遭受外力 （如異物、硬大便等）所致，然病童到診時已屬陳舊性肛裂 疤痕，本院無法推定其受傷期間等語，有前揭函文1 份在卷 可稽（見彌封袋內第73頁）。則甲○於驗傷時，距離本件可 能之事發時即105 年5 月28日至6 月7 日，已相隔達1 年， 且醫院已函覆稱無法判斷受傷之期間，是以，該傷勢是否為 甲○住在C 女家之期間所造成，尚有疑問；再者，依證人B 男於原審審理中結證稱：這段期間我有帶甲○上廁所尿尿過 ，但我沒有遇過甲○上大號的狀況，被告也有帶甲○去上廁 所，是我請被告帶甲○去上的，被告也沒有遇過甲○大便的 狀況，我不清楚這段期間甲○在C 女家上大號的次數等語（ 見原審侵訴卷二第256 至261 、281 頁），證人C 女於原審 審理中結證稱：甲○住在我家這11天裡，只有在我家大便1 、2 次，因為他有便秘，不會每天都大便，他都久久大便1 次等語（見原審侵訴卷二第250 至251 頁），是不得僅以甲 ○之肛門有陳舊性肛裂疤痕，遽認係因被告以生殖器插入甲 ○之肛門所造成。
㈣有關被告在C女家，有無與甲○獨處之機會及獨處情形： ⒈證人B 男於原審審理中證稱：甲○那時候不會上廁所，要帶 他進去廁所幫他脫褲子，上好後再幫他把褲子穿上，我有帶 甲○上廁所尿尿過，被告也有帶甲○去上廁所，是我請被告 帶甲○去上的，這11天當中被告帶甲○上廁所的次數約1 、 2 次，每次上廁所的時間約5 分鐘，他們上完廁所出來之後 ，我沒有感覺被告的衣著有無不整齊的狀況；還有1 次被告
叫我出去外面走一走，我就跑出去待到我家公寓4 樓的樓梯 間，被告就和甲○在家裡的客廳，我出去之後沒多久有聽到 甲○在哭，哭聲一直在客廳的位置，沒有移動到別的地方， 10分鐘後我進去，看到被告與甲○都坐在客廳的沙發上，甲 ○還是一直哭；這11天當中，被告有機會與甲○獨處的狀況 ，就是被告叫我出去外面，而我在樓梯間待了10分鐘再進來 那次、被告帶甲○上廁所1 、2 次及被告幫甲○洗澡的那次 ，除此之外，我們3 人都是在一起的等語（見原審侵訴卷二 第260 、286 至298 頁）。
⒉是依證人B 男之前揭證詞，甲○住在C 女家之該段期間，僅 有上開3 種情形，被告有與甲○獨處之機會。而關於證人B 男證述被告幫甲○洗澡之該次，難以認定被告有對甲○為強 制性交行為乙節，業經說明如上；另有關證人B 男證稱被告 帶甲○上廁所之該1 、2 次情形，因時間僅有5 分鐘，且證 人B 男未發現有何異狀，亦無從認被告有利用該機會對甲○ 為性侵害；至於證人B 男所稱其到住處外樓梯間，而獨留被 告與甲○在客廳之該次，依證人B 男之證述，甲○在過程中 雖一直哭泣，但哭聲均在客廳而無移動，且B 男10分鐘後再 進入客廳時，看見被告與甲○均坐在客廳之沙發上，誠無足 認被告有將甲○帶往客廳以外之他處，自不得逕謂被告有趁 該次與甲○獨處之機，而在C 女家之廁所對甲○為強制性交 之行為。
㈤又證人A 女於原審審理中具結證述發現本案之經過稱：甲○ 住在C 女家之後，我帶他回來，那陣子感覺他很奇怪，不愛 講話，有時候就不知道在害怕什麼，或是在擔心什麼，也有 點疏離感，有時候會自己悶著在那邊哭，我就問他怎麼了， 他會說一些比較奇怪的話，他就一邊哭一邊說「我沒有不乖 ，為什麼舅舅的朋友要這樣對我」，後來他有陸續跟我講舅 舅跟舅舅的朋友會把他關在陽台，不然就是把他關在公寓的 樓梯間大門外面，有時候是關在舅舅的房間，可是廁所的事 ，就是把甲○帶去用屁股、小鳥這件事，甲○還沒跟我講， 因為甲○還沒卸下心防，是好幾個月之後，到1 月份他卸下 心防，才一點一點的告訴我；甲○跟我講這件事情不是馬上 跟我講，是漸進式的，他可能在玩一玩，突然來找我，就問 說「為什麼舅舅的朋友的小鳥前面有愛心」，後來可能他又 回去玩，玩一玩又突然跑來說「舅舅的朋友的小鳥外面有殼 ，我沒有殼」，還會說舅舅的朋友的小鳥像樹枝一樣硬硬的 ，就是關於生殖器的生理現象或外觀；他真正願意告訴我是 106 年1 月9 日，他是說「媽媽我跟妳講一件事，舅舅的朋 友為什麼要親我臉，還要用嘴巴咬我嘴巴」，我那時候覺得
怪怪的，可是我就沈住氣，沒有很大的反應，平穩的問他， 所以他就有點像聊天式的卸下心防跟我講，他說被告是用舌 頭從他的額頭上面舔下來，還用嘴巴咬他的嘴巴，舌頭還伸 進去他嘴巴裡，我就問他還有沒有其他的，他就說「舅舅的 朋友有把小鳥放到我嘴巴裡，還把小鳥放到我屁股裡」，然 後他說因為很痛，舅舅的朋友有在廁所裡打他的頭，在這過 程中因為他很痛，有說不要，也大喊「舅舅救我」，可是B 男在外面客廳有親眼看到被告把他帶進去，B 男卻在那邊笑 都不理他；甲○還說「舅舅的朋友有一次把他的小鳥放到我 嘴巴裡，還差點尿在我嘴巴裡，然後我就把他推開，他就尿 到地上，是乳液」，甲○說尿出來是乳液，是有海苔臭掉的 味道，有泡麵食物臭掉的味道等語（見原審侵訴卷二第350 至354 頁）。惟：
⒈依凱旋醫院106 年8 月8 日高市凱醫成字第10670000000 號 函暨檢附之精神鑑定書（見他字卷第29至37頁），該院對甲 ○鑑定其立即創傷反應、創傷壓力症候群、理解能力及表達 能力、性侵事件陳述之可信度等情，結論略如下： ⑴證詞可信度之評估：綜合NEPSY-n 臉孔記憶之測驗結果（初 期可立即地登錄陌生的人臉線索於記憶中，但這些新進記憶 易隨時間較快的流失、遺忘）、會談及上述資料，評估案主 在建立良好關係，保有足夠動機、注意力，延宕回憶時間未 超出其記憶能力的情況下，應可依事件發生的先後簡要說明 大致經過、人物、地點，但切確時間則難具體描述。然因案 母推測本案可能的發生時間為105 年5 月，距今已約1 年， 故此延宕回憶時間可能超出其記憶能力而使其對案件內容的 陳述較上述生活事件之描述更不完整。依據案主第一次及第 二次會談時所描述的加害人行為、動作、發生地點、頻率前 後一致性，性發展知識與年齡發展，加害者生殖器描述情形 ，之後母親觀察表示出現的創傷反應，對於證詞可信度的判 斷具有支持性。但案主之陳述於第二次會談時未提及性交肛 門處，且描述時情緒反應與情境較不一致（躺在地上、嘻笑 、哼歌），以及今年一月為何突然可完整表達半年前所發生 之事，仍需要考慮是否受鑑定前重複被詢問、被教導之可能 性之影響。
⑵創傷後壓力疾患（PTSD) 之相關行為：據案母填寫的量表及 提供的會談資料，案母認為目前案主出現明顯與本案有關的 侵入性症狀及警覺性、反應性改變的情形，擔心案主出現多 項與兒童相關之內、外化行為問題。然案主於第二次會談時 在描述過程時，情緒反應與說詞及情境較不一致（躺在地上 、嘻笑、哼歌），與案母述說之行為情緒反應不一致。上述
改變目前尚無法排除可能與事件發生後至今案母對案主的重 複詢問有關。
⑶則依上開精神鑑定書之鑑定結論，對於甲○為何於106 年1 月間突然完整表達半年前所發生之事，且其描述案發過程之 情緒反應與情境不一致、更與A 女所述之行為情緒反應不一 致等情，有所質疑，並認為不排除甲○於接受鑑定前，有重 複被詢問、被教導而受影響之可能。
⒉再經原審於108 年6 月5 日準備程序當庭勘驗A 女所提出檔 名為「2017年2 月17日( 2)（甲○聽到今天必須去舅舅家給 舅舅照顧，甲○擔心會遇到舅舅朋友，當下情緒反應很大生 氣激動大叫，開始焦躁不安，並用被子將自己悶住) 。」之 錄影光碟，並製成勘驗筆錄，有原審108 年6 月5 日勘驗筆 錄1 份附卷足參（見原審侵訴卷一第239 至240 頁），茲列 出勘驗內容如附件三。
⑴依上列勘驗內容可看出，A 女告知要將甲○帶往C 女家，而 因C 女要工作，甲○可能要交由B 男照顧乙情，A 女並一直 要甲○說出為何不想要給B 男照顧之原因，甲○有以棉被摀 住身體、以腳踢沙發、尖叫等動作，並要A 女將攝影機關掉 ，A 女則堅持要甲○先講出原因，雙方僵持一陣，之後甲○ 始說出「B 男會摸我小鳥」，然A 女立即詢問：「是B 男還