臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第952號
上 訴 人 張等量
即 被 告
林宏哲
共 同 林泓帆律師（法扶律師）
選任辯護人
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第749 號中華民國109 年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6283、6526、9419
、13449 、19997 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林宏哲犯附表所示各罪其中諭知沒收犯罪所得部分均撤銷。
林宏哲犯附表所示之罪（即原審判決附表，共肆罪），所處沒收犯罪所得部分如各編號「本院判決主文」欄所示。其餘上訴駁回。
事 實
一、張等量明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam)、芬納西泮（ Phenazepam）係毒品危害防制條例所定第三級毒品暨藥事法 所稱偽藥，非經許可不得轉讓，於民國108 年3 月25日某時 與楊靜茹相約至址設高雄市○○區○○路0 號「御宿汽車旅 館（下稱前開旅館）」232 號房進行性交易，為供助興之用 而基於轉讓偽藥之犯意，出資委由楊靜茹向林宏哲購買愷他 命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分之毒 品咖啡包（即附表編號1 、2 所示，詳後述），俟楊靜茹 將所購偽藥攜回前開旅館房間，再由張等量接續無償轉讓約 10公克愷他命及3 至4 包毒品咖啡包予楊靜茹施用既遂。二、林宏哲亦明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納 西泮係毒品危害防制條例所定第三級毒品，依法不得販賣， 猶意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編 號1 至4 所示時地，先後販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮、芬納西泮成分之毒品咖啡包（不含編號4 ）
予楊靜茹（編號1 、2 ）、陳延杰（編號3 ）及方俊仁（編 號4 ）既遂（各次交易方式暨內容俱如各編號所示，共計4 次）。
三、然楊靜茹於108 年3 月27日凌晨某時許因多重藥物中毒在前 開旅館房間浴缸溺水窒息死亡，俟張等量於同日9 時25分許 發現報警處理，由員警在現場扣得附表編號2 至8 所示物 品，又張等量於同日21時20分許經警移送臺灣高雄地方檢察 署後，再查獲其上述轉讓後所持有附表編號1 所示毒品。 另員警依楊靜茹所持行動電話訊息內容循線查知林宏哲涉犯 販賣第三級毒品罪嫌，遂於同年5 月10日13時許前往高雄市 ○○區○○路000 號實施搜索並在前開車輛查獲附表所示 物品，進而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
本件茲據被告張等量就原審判決其中所犯轉讓偽藥罪（另 犯施用第二級毒品罪未據上訴而告確定），及被告林宏哲 針對原審判決其所涉販賣第三級毒品罪提起上訴，故本院 依法僅就渠2 人前揭上訴部分所涉犯罪事實予以審理。 二、被告張等量前經本院依法傳喚並收受傳票在案（本院卷第 95頁），猶未於審判期日遵期到庭或提出相關證明；又依 辯護人所述據其表示在桃園工作、不方便到庭等語（本院 卷第153 頁），客觀上亦難認係不到庭之正當理由。是被 告張等量既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371 條規定不待其陳述逕行判決。
三、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體
之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即鳳山分局委請高雄 市立凱旋醫院針對扣案毒品加以鑑定，業據該院出具鑑定 報告為證（偵二卷第167 、201 頁），此既係該機關依檢 察官概括授權或委託鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說 明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
㈡又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，且檢察官、各 被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之 情形，除經檢察官、被告林宏哲暨辯護人於審判程序均同 意有證據能力（本院卷第155 頁）外，被告張等量亦在準 備程序同意有證據能力（本院卷第84頁）且未於審判期日 到庭聲明異議，嗣經本院依法調查乃認作為證據應屬適當 ，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠犯罪事實部分，業有刑案勘查報告、相驗筆錄、台灣高 雄地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖鑑定書 暨鑑定報告書、相驗屍體證明書（相卷第5 至61、65、87 至97、163 至173 、179 頁），及扣得被告張等量轉讓所 剩餘附表編號1 至4 所示物品為證，其中編號1 至3 經 鑑定均含有愷他命成分，編號4 所示咖啡包則檢出4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮一節，亦有卷附高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵二卷第167 、201 頁），復據被告張等量坦認不諱；又犯罪事實部 分則經共同被告張等量、證人陳延杰、方俊仁分別於警偵 證述屬實，並有楊靜茹所持用行動電話訊息內容暨前開旅 館監視錄影畫面翻拍照片、毒品交易現場照片在卷可稽（
他卷第57至105 、151 至153 、193 至199 頁），與前開 扣案附表編號1 至4 所示毒品及附表編號5 所示行動 電話為證，亦據被告林宏哲迭於偵查及審判中均坦承不諱 ，是此事實俱堪認定。
㈡被告張等量所為應成立轉讓偽藥罪
⑴愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮雖屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品 ，但亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項 之第三級管制藥品；又第三級管制藥品之製造或輸入或 調劑，依藥事法第39條規定應向行政院衛生署申請查驗 登記並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥 認屬藥品，其製造或輸入亦應依上開規定辦理，或依同 法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該 署核准不得轉售或轉讓，且藥物之製造應依藥事法第57 條規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入 ，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告張 等量所轉讓者既為粉末狀愷他命，顯非合法製藥所得， 復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，至其餘轉讓含有 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分之毒品咖 啡包亦查無證據足認係國外非法進口，應同認屬於國內 違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管第 三級毒品或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之 偽藥，均不得非法轉讓，此情當為被告張等量所知悉， 是其既非透過合法途徑取得前開毒品，主觀上對於此等 毒品係藥事法所規定之偽藥應有所認識。
⑵其次，毒品危害防制條例立法目的在肅清煙毒、防制毒 品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共 利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施 用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑 法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法 。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有 關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣 藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大 違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在 刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑 法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬 特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別關係，當無所謂 「特別法優於普通法」原則之適用。準此，被告張等量
明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮 係偽藥猶加以轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第 3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項 轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處 罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則適用重 法處罰，而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪法定本刑係「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元 以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法定本刑 則為「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」 ，故被告張等量就犯罪事實所為自應適用藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪加以處罰。
㈢被告林宏哲所為應成立販賣第三級毒品罪
審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之 禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可 圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他 人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非 可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其 標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者 利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法 販賣行為則屬同一。本件雖無從查證被告林宏哲購入毒品 實際成本為何，惟其與各購毒者彼此間均非至親關係或有 何特殊交誼，是其就附表所示有償交易毒品之舉，除有 反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因 未能查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻 販賣毒品犯行之追訴。
㈣綜前所述，本件事證明確，被告張等量、林宏哲前揭犯行 洵堪認定，均應依法論科。
二、新舊法比較
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告林宏哲實施本件犯行後，毒 品危害防制條例第4 條第3 項業於109 年7 月15日修正公 布施行。修正前原規定法定刑「處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後罰金上限改以「
得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前 較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用行為時即修 正前同條例第4 條第3 項規定論罪為當。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開 修正改以「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將 適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白 」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上 地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定 要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2 條比較新 舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施 行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律 事實（訴訟狀態）、亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如 何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項 規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未 形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為 準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同 時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先 ，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且 被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀 態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高 法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均 須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符 合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審 判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴 原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定 目的在使犯第4 條至第8 條之毒品案件刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審 程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當 以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更 為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均 自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須 始終自白，方符本項規定（一旦事後否認犯行即不符本項 規定）；至被告雖於本項規定修正前業經起訴且審判中原 本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上 倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即 依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告 事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減 刑之機會。故本件被告林宏哲前於偵查中坦承犯行，且本
項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項為當。
三、論罪科刑
㈠核被告張等量所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（ 犯罪事實），被告林宏哲則係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪（犯罪事實）。本件既無從 證明被告林宏哲各次所販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮、芬納西泮純質淨重達20公克以上，遂不生另成 立行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第5 項持有第 三級毒品罪而應予吸收之問題。又被告張等量主觀上基於 同一犯罪目的，於密接時間在同一地點先後轉讓偽藥予楊 靜茹並侵害同一社會法益，依社會健全觀念難以強行分割 ，應論以接續犯而僅成立單一轉讓偽藥罪，且其持有愷他 命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮與轉讓行為 乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加 以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有行為自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥事 法並未處罰持有偽藥，遂不生持有偽藥應予吸收而不另論 罪之問題。再被告林宏哲所犯販賣第三級毒品（共4 罪） 犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴被告林宏哲前因持有第三級毒品案件，經台灣高雄地方 法院104 年度簡字第1390號判決判處有期徒刑2 月確定 ，於104 年7 月29日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是其前受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上 之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯；復審酌被 告林宏哲所犯前案雖與本案犯罪態樣略有差異，但本質 同屬毒品犯罪且破壞社會秩序甚鉅，是其既明知毒品危 害且戒絕不易，猶於前案執行完畢後再次實施本件販賣 犯行，足見確有反覆實施相類犯罪且對刑罰反應力薄弱 之情，應依同條項規定加重其刑。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案 速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃 指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 查被告林宏哲先後於偵查及審判中俱就自身所涉販賣第 三級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。至被 告張等量所犯轉讓偽藥罪因法律適用有其整體性，而藥
事法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規 定，是縱令於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適用上 述規定減輕其刑，但法院應適度考量犯罪情節輕重而為 個案衡平裁量，避免過苛。
⑶又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並 因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用。查被告林宏哲雖於警偵供述毒品來源係綽號「阿財 」之人，但始終未供述可資追查該人真實身分之相關資 料，且檢警迄未查獲該人所涉販賣毒品犯行一節，有卷 附鳳山分局109 年3 月4 日高市警鳳分偵字第10970577 700 號函附職務報告可參（原審卷第83頁），自難認定 其符合上述減刑規定。
⑷再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院 45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告林宏哲 所涉販賣第三級毒品犯行適用修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年 6 月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同 情之處，故辯護人空言主張被告林宏哲均坦白認罪、犯 後態度良好且無重大前科、請求依刑法第59條規定再予 酌減其刑云云，亦無足採。
⑸準此，被告林宏哲就本件販賣第三級毒品犯行具有累犯 加重事由，及須依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，應依法先加重後減輕之。
四、駁回上訴之說明
㈠原審以被告張等量、林宏哲罪證明確而適用刑事訴訟法第 299 條第1 項前段規定，各審酌渠2 人無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮 、芬納西泮係國家列管之偽藥與第三級毒品，竟分別轉讓 或販賣予他人而助長毒品濫用及偽藥流通，戕害社會治安 及他人身心健康，應予非難，惟考量犯後均坦承犯行，衡 酌被告張等量轉讓偽藥之動機與目的（與他人性交易為助
興之用）及數量；被告林宏哲販賣毒品對象共3 人、次數 4 次暨各次販賣金額，及渠等自述學經歷及家庭經濟狀況 （原審卷第150 頁）等一切情狀，就被告張等量所犯轉讓 偽藥罪宣告有期徒刑4 月，被告林宏哲所涉販賣第三級毒 品罪則分別量處附表編號1 至4 「原審判決主文」欄所 示之刑，再本於罪責相當性之要求，依其各罪不法與罪責 程度、販賣毒品各罪同質性高、所獲利益差異、數罪併罰 限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併諭知應執行有期 徒刑5 年10月；另就沒收部分（除後述撤銷者外）說明扣 案附表編號1 至4 係被告張等量本件轉讓偽藥罪所查獲 之違禁物，且其包裝袋上仍殘留微量毒品而無法完全析離 ，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（送驗耗損部分因 滅失而不予沒收），附表編號5 所示行動電話則係被告 林宏哲所有供實施附表各次販賣第三級毒品犯罪所用之 物，遂依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定就其所 涉附表各罪項下宣告沒收，至其餘扣案物品均無從證明 與被告2 人本件犯行有關而不予宣告沒收。經核原審此部 分已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第 57條所列各款情狀採為量刑基礎，認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡其次，被告張等量另涉犯公共危險罪經台灣桃園地方法院 109 年度桃交簡字第482 號判決判處有期徒刑5 月在案（ 參見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第64頁），依 刑法第74條即不得宣告緩刑。又辯護人雖以被告林宏哲另 涉意圖販賣而持有第三級毒品罪經檢察官起訴，請求本院 合併審理云云，然參以被告林宏哲另於108 年3 月間某日 在高雄市苓雅區三多路「諾貝爾大樓」附近某超商，意圖 營利向綽號「小銘」購得含有第三級毒品成分之梅錠14包 及咖啡包30包而持有之，直至同年4 月26日遭警查獲，此 舉業經台灣橋頭地方檢察署檢察官以108 年度偵字第5376 號提起公訴，現由台灣橋頭地方法院108 年度訴字第434 號案件（下稱另案）審理中一節，雖有前開起訴書、另案 警詢暨偵訊筆錄在卷可參（本院卷第103 至109 、121 至 141 頁），惟觀乎被告林宏哲於另案警詢及偵訊均供述購 入該等毒品後尚未賣出即遭警查獲，且所述毒品來源「小 銘」亦與本案所稱「阿財」之人有異，客觀上實難認與本 案有何關連，況此部分犯罪事實既未據檢察官在本案併予 起訴，本院即無從遽予審認。從而被告張等量請求宣告緩 刑，與被告林宏哲暨辯護人空言主張原審量刑過重，及請 求將另案犯罪事實併予審理云云提起上訴，俱無理由，均
應駁回。
五、撤銷改判（即被告林宏哲所犯附表各罪其中沒收犯罪所 得部分）
㈠倘法院認定上訴範圍包括本案及沒收，若本案判決不當而 予撤銷時，以往審判實務咸認沒收部分應隨同撤銷，固無 疑義。惟刑事訴訟法第348 條第2 項所謂「有關係之部分 」應指判決各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全 部必受影響者而言，具體來說，法院應就上訴審理過程正 面觀察，若以原審未經聲明上訴部分為基礎，不予更動， 仍可自行分別審理聲明上訴部分，即屬合法；次就可能之 審理結果反面觀察，倘聲明不服部分撤銷改判結果不致與 未聲明不服部分產生矛盾，即不生上訴不可分之問題；反 之，若將產生相互矛盾之情形，法院事實上即不可能分別 審理，亦不容當事人僅聲明一部上訴。準此，原審判決是 否具可分性，判別基準端視判決各部分能否分割及是否會 產生判決歧異而定，其於上訴審得以僅審理聲明不服之部 分，且該部分經撤銷或改判時，如未經聲明不服部分繼續 維持原審判決所為事實及法律上之認定，二者不致相互矛 盾，自屬具審判上可分性。從而刑法改採沒收新制後，論 理上「沒收」非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性 ，自得與罪刑脫勾而單獨裁判，是當法院針對本案上訴無 理由駁回時，得單獨就原判決沒收宣告不當部分予以撤銷 並另行諭知適法之沒收，合先敘明。
㈡原審就被告林宏哲所犯附表各罪分別諭知應就扣案附表 （即原審判決附表）編號3 所示現金沒收如各次販賣 毒品所得款項（合計1 萬8000元），並說明其餘扣案現金 1 萬7000元與本案無關而不予沒收（原審判決第10頁）， 固屬卓見。然當確認刑事不法行為成立後，應進一步審查 該行為是否產生不法利得，並採「直接性原則」加以判斷 ，亦即要求犯罪與利得間的直接關聯性，舉凡增加經濟價 值之現實財物及其他一切財產利益（動產或不動產、債權 或物權、資金運用、開支節省、報酬或對價等），不論有 形或無形者均屬之，更不以財產積極增加為限，亦包括應 減少而未減少之消極利益（例如免除債務）且參酌刑事沒 收係以原物沒收為原則，例外始採追徵價額補充原物沒收 之不足，是當犯罪所得為金錢時，除經法院認定扣案現金 確係實施犯罪所得之原物外（例如甫完成毒品交易即遭警 查扣現金），仍僅得透過追徵價額方式予以沒收犯罪所得 ，要不得逕將被告其他個人財產視為犯罪所得予以沒收。 查被告林宏哲雖實施附表所示販賣第三級毒品犯行而獲
有各編號所示款項，且經警查扣附表編號3 所示現金在 案，然該等現金經其警詢供承係配偶欲繳交車貸之用等語 在卷（偵三卷第11頁），且參以員警於108 年5 月10日查 獲該等現金相距本案各次販賣毒品犯行已有相當時日，客 觀上即難證明與本件犯行有何關聯，是依前揭說明，被告 林宏哲販賣毒品所獲款項僅得視為未扣案犯罪所得而諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，方屬適法。至檢察官日後執行之際，本得逕就上述 扣案現金先依法追徵後再行發還餘款，二者未可混為一談 。故原審判決理由及主文就附表編號3 所示扣案現金逕 予諭知沒收，實非允恰。是被告林宏哲提起上訴雖未指摘 及此，但原審判決既有上述可議之處，仍應由本院就此沒 收部分予以撤銷，並就附表各罪沒收犯罪所得部分改判 如該表「本院判決主文」欄所示，方屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一（被告林宏哲所涉犯罪事實）：
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│編│犯罪事實 │原審判決主文 │本院判決主文 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────────┼──────────────┼──────────────┤
│1 │楊靜茹於108 年3 月26日凌晨0 時許│林宏哲販賣第三級毒品，累犯，│林宏哲販賣第三級毒品，未扣案│
│ │先以行動電話使用微信通訊軟體（下│處有期徒刑肆年肆月。扣案如附│犯罪所得新台幣陸仟伍佰元沒收│
│ │稱微信）聯繫林宏哲表示欲購買毒品│表編號3 所示犯罪所得新台幣│，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │且雙方達成合意，隨後林宏哲於同日│陸仟伍佰元及編號5 所示之物，│執行沒收時，追徵其價額。其餘│
│ │1 時45分許駕駛車號000-0000小客車│均沒收。 │上訴駁回。 │
│ │（下稱前開汽車）至前開旅館232 號│ │ │
│ │房前，由楊靜茹進入前開汽車，林宏│ │ │
│ │哲乃交付愷他命2 公克（每公克2000│ │ │
│ │元）及毒品咖啡包5 包（每包500 元│ │ │
│ │）予楊靜茹既遂，楊靜茹亦當場交付│ │ │
│ │現金6500元予林宏哲收受（即原審判│ │ │
│ │決附表編號1 ）。 │ │ │
├─┼────────────────┼──────────────┼──────────────┤
│2 │楊靜茹於108 年3 月26日某時先以行│林宏哲販賣第三級毒品，累犯，│林宏哲販賣第三級毒品，未扣案│
│ │動電話使用微信聯繫林宏哲表示欲購│處有期徒刑肆年。扣案如附表│犯罪所得新台幣肆仟伍佰元沒收│
│ │買毒品且雙方達成合意，隨後林宏哲│編號3 所示犯罪所得新台幣肆仟│，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │於同日12時19分許駕駛前開汽車至址│伍佰元及編號5 所示之物，均沒│執行沒收時，追徵其價額。其餘│
│ │設高雄市○○區○○路000 號「愛國│收。 │上訴駁回。 │
│ │超市」附近，由楊靜茹進入該車，林│ │ │
│ │宏哲乃交付愷他命1 公克（每公克20│ │ │
│ │00元）及毒品咖啡包5 包（每包500 │ │ │
│ │元）予楊靜茹既遂，楊靜茹亦當場交│ │ │
│ │付現金4500元予林宏哲收受（即原審│ │ │
│ │判決附表編號2 ）。 │ │ │
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│3 │陳延杰於108 年4 月17日某時先以行│林宏哲販賣第三級毒品，累犯，│林宏哲販賣第三級毒品，未扣案│
│ │動電話使用微信聯繫林宏哲表示欲購│處有期徒刑參年拾月。扣案如附│犯罪所得新台幣參仟元沒收，於│
│ │買毒品且雙方達成合意，隨後林宏哲│表編號3 所示犯罪所得新台幣│全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │於同日15時23分許駕駛前開汽車至址│參仟元及編號5 所示之物，均沒│沒收時，追徵其價額。其餘上訴│
│ │設高雄市○○區○○路000 巷000 號│收。 │駁回。 │
│ │「統一超商」附近，由陳延杰進入該│ │ │
│ │車，林宏哲乃交付愷他命1 公克（每│ │ │
│ │公克2000元）及毒品咖啡包2 包（每│ │ │
│ │包500 元）予陳延杰既遂，陳延杰亦│ │ │
│ │當場交付現金3000元予林宏哲收受（│ │ │
│ │即原審判決附表編號1 ）。 │ │ │
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│4 │方俊仁於108 年4 月30日某時先以行│林宏哲販賣第三級毒品，累犯，│林宏哲販賣第三級毒品，未扣案│
│ │動電話使用Facetime通訊軟體聯繫林│處有期徒刑肆年。扣案如附表│犯罪所得新台幣肆仟元沒收，於│
│ │宏哲表示欲購買毒品且雙方達成合意│編號3 所示犯罪所得新台幣肆仟│全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │，隨後林宏哲於同日10時36分許駕駛│元及編號5 所示之物，均沒收。│沒收時，追徵其價額。其餘上訴│