臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第916號
上 訴 人
即 被 告 EKAWATI（中文名：娃蒂）
選任辯護人 胡仁達律師（法扶律師）
吳珮瑜律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第1201號，中華民國109 年5 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6479號、108 年度
偵字第7446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○ （印尼籍，中文名字：娃蒂，下稱娃蒂）明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第 二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於如附表所示之交易時間、交易地點， 以附表所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命予AGUNG NUGROHO （印尼籍，中文名字：阿貢，下稱阿貢 ）3 次、PURI AGUS SETYANINGRUM（印尼籍，中文名字：普 莉，下稱普莉）2 次。
二、嗣警方因接獲民眾檢舉逃逸外勞，而於民國108 年7 月22日 10時許，在普莉位於屏東縣○○鎮○○路000 號2 樓居所， 查獲普莉及阿貢，並在前開居所隔壁雅房查獲娃蒂，扣得娃 蒂所有之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.137 公克、驗後淨 重0.096 公克）、殘餘晶體之殘渣袋2 包（毛重各為0.18、 0.19公克）及門號0000000000號行動電話1 支，始悉上情。三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第183 至186 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯行，業據上訴人即被告娃蒂於警詢、偵查、原審及本 院審理中均坦承不諱（見警45500 號卷第17至31頁，偵6479 號卷第55至65、93至95頁，原審卷卷第30、193 、304 、32 3 至328 頁、本院卷第183 頁、191 頁），核與證人即購毒 者阿貢及普莉於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警45 500 號卷第89至105 、115 至137 頁，偵6479號卷第21至29 、37至45頁），並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、 勘察採證同意書附卷可憑，堪認被告之任意性自白與事實相 符，堪信為真實。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告娃蒂所為上開各次販賣第二級毒品甲基
安非他命予阿貢、普莉之過程中，既有向阿貢、普莉收取金 錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成 要件，對被告而言應極具風險性，而被告娃蒂與上開購毒者 間均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可 認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。㈢、綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採 信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項於10 9 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生效，本案被 告行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊法比較如下 ：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較新 舊法後，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2 條第 1 項前段規定，應適用「修正前」之規定。核被告所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開5 次販賣第 二級毒品之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡、刑之加重、減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 於偵查、原審及本院審理時，均自白明確，已如前述。則就 被告上開販賣第二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其 刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕 毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源 之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其 刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳
實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲 者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源其事。（最高法院100 年度 台上字第4890號判決意旨參照）。經查，本件被告於108 年 7 月23日警詢供出其第二級毒品甲基安非他命係向案外人乙 ○○所購買（見警45500 號卷第25至28頁），警方即依據被 告娃蒂之供述，借訊另案在監服刑之乙○○，且乙○○亦已 於偵訊自白曾於108 年6 月18日20時許，販賣4,000 元之甲 基安非他命予被告，乙○○此部分犯行，業經臺灣屏東地方 檢察署檢察官提起公訴等情，並經原審及本院判處罪刑在案 ，有卷附乙○○之偵訊筆錄、臺灣屏東地方檢察署檢察官10 8 年度偵字第6661、8103號起訴書、屏東縣政府警察局東港 分局109 年2 月18日東警偵字第10930276800 號函暨檢附之 職務報告、原審108 年度訴字第1005號判決、本院109 年度 上訴字第292 號判決在卷可憑（見偵6479號卷第174 至178 頁，原審卷第127 至130 、239 至241 頁，本院卷第133 至 152 頁），又被告如附表編號3 、5 所示販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行之時間均在108 年6 月18日後，且時間相隔 不到1 月，毒品數量亦屬相當，足認被告如附表編號3 、5 所示販賣之甲基安非他命確實係其於108 年6 月18日向乙○ ○購得。被告如附表編號3 、5 所示販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行均已足該當毒品危害防制條例第17條第1 項之「 供出毒品來源因而查獲其他正犯」之要件，應依該規定就其 上開犯行分別減輕其刑，被告此部分犯行同時有上開2 種減 輕事由（即毒品危害防制條例第17條第1 、2 項），爰均先 依較少之數減輕後，遞減之。
⒊刑法第62條前段：
被告辯護人於本院主張：依偵卷第5 頁之員警所提出偵查報 告記載，被告於遭警查獲時，當場有向警方坦承販賣甲基安 非他給阿貢及普莉，並從中獲利，故被告應有自首減輕其刑 之適用云云。唯經本院檢附該偵查報告函詢屏東縣政府警察 局東港分局，該分局函稱「阿貢、普莉指述所施用之安非他 命係向娃蒂所購買，警方口頭詢問娃蒂，才坦承販賣毒品」 ，有該函及檢附之職務報告附卷可稽（本院卷第165 至167 頁）。且阿貢及普莉於108 年7 月22日遭警查獲當日，於警 詢時即供承有本件各次向被告購買甲基安非他命之事實，反 而是被告當日拒絕夜間訊問，於翌日（7 月23日）警詢時， 員警依據阿貢、普莉之警詢供述詢問被告，被告始於警詢時 坦承本件各次販賣毒品之犯行，有各該警詢筆錄可稽。故被
告坦承本件販賣犯行，均在員警已詢問阿貢、普莉，已得知 被告有本件販賣毒品之後，即員警已發覺被告有本件販賣毒 品之罪嫌，被告始坦承犯罪，故被告於警詢時坦承犯行，並 不符合自首之要件甚明，自無刑法第62條前段自首減輕其刑 之適用。
四、上訴駁回的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法 第11條、第51條第5 款、第95條、第96條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告 無視於我國杜絕毒品危害之禁令，而為販賣毒品之行為，擴 大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及 心理依賴性，戕害身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有 相當程度之刑事非難，然本案被告販賣對象2 人，販賣數量 亦非鉅，被告於偵審時坦認犯行，已有悔意，並兼衡被告販 賣甲基安非他命之犯罪動機、目的、手段及其尚無前案之素 行；兼衡被告於審理中自述國中畢業之教育程度、從事看護 ，有2 名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表編號1 至 5 「主文」欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部 性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法 與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其各自所犯數罪 ，定其應執行刑為有期徒刑5 年8 月。另說明外國人受有期 徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出 境，刑法第95條定有明文。被告為印尼籍，本件所犯販賣毒 品犯行戕害施用者身心健康，危害我國社會治安甚鉅，爰併 宣告於刑之執行完畢後，驅逐出境。再以扣案之門號000000 0000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）係由被告持用 等情，業經被告自承無訛（見原審卷第327 頁），又前揭行 動電話均係被告於如附表編號1 至3 所示犯行中持與阿貢聯 絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，於被告所犯如附 表編號1 至3 所示之罪主文內，併宣告沒收之。被告如附表 編號1 至5 所示各次毒品交易所得價金，核均屬被告因販毒 所得之財物，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，在被告所犯如附表編號1 至5 所示罪刑項 下，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至扣案之甲基安非他命1 包（驗前淨重 0.137 公克、驗後淨重0.096 公克）、殘餘晶體之殘渣袋2 包（毛重各為0.18、0.19公克），為被告施用毒品所用之物 等情，業經被告供述在卷（見原審卷第327 頁），亦無證據
足認與本案被告販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收之。經 核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告有自首，請能從 輕量刑云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回 。
五、原審共同被告普莉，業經原審判決確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建州、雷金書提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告娃蒂販賣甲基安非他命部分
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│編號│ 交易 │交易時間、地點及方式 │原審主文 │
│ │ 對象 │ │ │
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│ 1 │阿貢 │阿貢以其所持用之門號不詳行動│甲○○ （娃蒂）│
│ │ │電話，於108 年4 月10日21時前│販賣第二級毒品，│
│ │ │之某時許，以通訊軟體微信，與│處有期徒刑參年玖│
│ │ │娃蒂所持用門號0000000000號行│月。未扣案之犯罪│
│ │ │動電話聯絡，欲購買第二級毒品│所得新臺幣貳仟元│
│ │ │甲基安非他命，雙方約定於娃蒂│沒收，於全部或一│
│ │ │位於屏東縣○○鎮○○路000 號│部不能沒收或不宜│
│ │ │之居所外機車停車處交易，娃蒂│執行沒收時，追徵│
│ │ │於108 年4 月10日21至22時間之│其價額。扣案之門│
│ │ │某時許在該處交付第二級毒品甲│號○○○○○○○│
│ │ │基安非他命1 包予阿貢，阿貢並│○○○號行動電話│
│ │ │交付價金2,000 元予娃蒂，而完│壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │成交易。 │枚）沒收。並於刑│
│ │ │ │之執行完畢或赦免│
│ │ │ │後，驅逐出境。 │
├──┼───┼──────────────┼────────┤
│ 2 │同上 │阿貢以其所持用之門號不詳行動│甲○○ （娃蒂）│
│ │ │電話，於108 年5 月7 日19時前│販賣第二級毒品，│
│ │ │之某時許，以通訊軟體微信，與│處有期徒刑肆年。│
│ │ │娃蒂所持用門號0000000000號行│未扣案之犯罪所得│
│ │ │動電話聯絡，欲購買第二級毒品│新臺幣伍仟元沒收│
│ │ │甲基安非他命，雙方約定於娃蒂│，於全部或一部不│
│ │ │位於屏東縣○○鎮○○路000 號│能沒收或不宜執行│
│ │ │2 樓之居所交易，娃蒂於108 年│沒收時，追徵其價│
│ │ │5 月7 日19時許在該處交付第二│額。扣案之門號○│
│ │ │級毒品甲基安非他命1 包予阿貢│○○○○○○○○│
│ │ │，阿貢並交付價金5,000 元予娃│○號行動電話壹支│
│ │ │蒂，而完成交易。 │（含SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │沒收。並於刑之執│
│ │ │ │行完畢或赦免後，│
│ │ │ │驅逐出境。 │
├──┼───┼──────────────┼────────┤
│ 3 │同上 │阿貢以其所持用之門號不詳行動│甲○○ （娃蒂）│
│ │ │電話，於108 年7 月16日19時前│販賣第二級毒品，│
│ │ │之某時許，以通訊軟體微信，與│處有期徒刑壹年柒│
│ │ │娃蒂所持用門號0000000000號行│月。未扣案之犯罪│
│ │ │動電話聯絡，欲購買第二級毒品│所得新臺幣貳仟元│
│ │ │甲基安非他命，雙方約定於娃蒂│沒收，於全部或一│
│ │ │位於屏東縣○○鎮○○路000 號│部不能沒收或不宜│
│ │ │2 樓之居所交易，娃蒂於108 年│執行沒收時，追徵│
│ │ │7 月16日19時許在該處交付第二│其價額。扣案之門│
│ │ │級毒品甲基安非他命1 包予阿貢│號○○○○○○○│
│ │ │，阿貢並交付價金2,000 元予娃│○○○號行動電話│
│ │ │蒂，而完成交易。 │壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │枚）沒收。並於刑│
│ │ │ │之執行完畢或赦免│
│ │ │ │後，驅逐出境。 │
├──┼───┼──────────────┼────────┤
│ 4 │普莉 │普莉因欲購買第二級毒品甲基安│甲○○ （娃蒂）│
│ │ │非他命，遂於108 年4 月21日0 │販賣第二級毒品，│
│ │ │時許前往娃蒂位於屏東縣東港鎮│處有期徒刑參年玖│
│ │ │延平路190 號2 樓之居所找娃蒂│月。未扣案之犯罪│
│ │ │，娃蒂於同日0 時許在該處交付│所得新臺幣貳仟元│
│ │ │第二級毒品甲基安非他命1 包予│沒收，於全部或一│
│ │ │普莉，普莉並交付價金2,000 元│部不能沒收或不宜│
│ │ │予娃蒂，而完成交易。 │執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。並於刑之│
│ │ │ │執行完畢或赦免後│
│ │ │ │，驅逐出境。 │
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│ 5 │同上 │普莉因欲購買第二級毒品甲基安│甲○○ （娃蒂）│
│ │ │非他命，遂於108 年6 月21日0 │販賣第二級毒品，│
│ │ │時許前往娃蒂位於屏東縣東港鎮│處有期徒刑壹年捌│
│ │ │延平路190 號2 樓之居所找娃蒂│月。未扣案之犯罪│
│ │ │，娃蒂於同日0 時許在該處交付│所得新臺幣參仟元│
│ │ │第二級毒品甲基安非他命1 包予│沒收，於全部或一│
│ │ │普莉，普莉並交付價金3,000 元│部不能沒收或不宜│
│ │ │予娃蒂，而完成交易。 │執行沒收時，追徵│
│ │ │ │其價額。並於刑之│
│ │ │ │執行完畢或赦免後│
│ │ │ │，驅逐出境。 │
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