臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第883號
上 訴 人
即 被 告 潘順義
選任辯護人 楊水柱律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108 年度訴字第1238號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2655號、第2885
號、第7979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘順義明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所 列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販 賣，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，依法不 得轉讓，仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附 表一編號1 至29所示之時間、地點，以其所持用門號000000 0000號（下稱A 門號）行動電話作為聯絡工具，以上開編號 所示之價格及交易方式，販賣海洛因予陳贊元10次、黃建銘 15次、潘基煌4 次。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表二編號1 所示之時間、地點，以其所持用之A 門號行動 電話作為聯絡工具，以如附表二編號1 所示之價格及交易方 式，販賣甲基安非他命予陳志賢1 次。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表三編號1 、2 所示之時間、地點，以其所持用之A 門號行動電話作為 聯絡工具，以上開編號所示之方式，轉讓海洛因予黃建銘2 次。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表四編號1 至4 所示之時間、地點，以其所持用之A 門號行動電話作為 聯絡工具，以上開編號所示之方式，轉讓甲基安非他命予潘 泳村2 次、陳志賢2 次。
二、嗣經警對A 門號實施通訊監察，並於民國108 年3 月17日下 午5 時50分許，為警持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院） 核發之搜索票至雲林縣○○鎮○○街00號B1停車場對潘順義 執行搜索，當場扣得潘順義所有，供其上開販賣、轉讓海洛 因、甲基安非他命所用之行動電話1 支（內含A 門號SIM 卡
1 張），而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告潘 順義（下稱被告）、辯護人於本院準備程序時，均表示同意 有證據能力（見本院卷第117 至119 頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 ，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院之準備 程序及審理中均坦承不諱（警卷第17至43頁，偵卷一第171 至191 頁，偵卷二第223 至227 頁，原審卷第92至93、178 頁，本院卷第111 、202 頁），核與證人陳志賢、陳贊元、 潘基煌、潘泳村、黃建銘於警詢及偵訊中之證述情節均大致 相符（警卷第45至181 頁，偵卷一第269 至277 、351 至36 3 、367 至370 頁，偵卷二第71至75、147 至153 、203 至 205 頁），並有A 門號通聯調閱查詢單、證人陳志賢所持用 如附表二編號1 、附表四編號3 、4 所示門號查詢單、證人 陳贊元所持用如附表一編號1 至10所示門號通聯調閱查詢單 、證人潘基煌所持用如附表一編號26至29所示門號通聯調閱 查詢單、證人潘泳村所持用如附表四編號1 、2 所示門號通 聯調閱查詢單、證人黃建銘所持用如附表一編號11至25、附 表三編號1 、2 所示門號通聯調閱查詢單、附表一至四各編 號所示通訊監察譯文、證人陳志賢、陳贊元、潘基煌、潘泳
村、黃建銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（警卷第185 、 195 、215 、229 、235 、243 、249 至327 頁）、屏東縣 政府警察局枋寮分局偵查報告、屏東地院107 年聲監字第51 7 號、107 年聲監續字第927 號通訊監察書影本各1 份、10 7 年10月15日函文2 份、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報 告、屏東地院107 年聲監字第807 號、107 年聲監續字第13 47號、108 年聲監續字第72號、108 年聲監續字第210 號通 訊監察書影本各1 份（他卷第9 至13、17至19、23至29、20 9 至231 、235 至237 、241 至243 、247 至249 、253 至 255 頁）、屏東地院108 年聲搜字第292 號搜索票影本、屏 東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份（偵卷一第113 至119 頁）在卷可稽，復有行動 電話1 支（內含A 門號SIM 卡1 張）扣案可佐。足認被告前 揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告販賣海洛因予證人予陳贊元、黃建銘、潘基煌，販賣 甲基安非他命予證人陳志賢，其販賣毒品之過程中既均有向 各該購毒者收取金錢（原審卷第92頁），行為外觀已合於販 賣毒品之構成要件，且被告自承其販賣毒品係為賺吃的毒品 等語（原審卷第92頁）。是被告如附表一各編號所示販賣第 一級毒品、附表二編號1 所示販賣第二級毒品之犯行，主觀 上均確有營利之意圖，至為明確。
㈢綜上，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律。查被告行為後，毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。茲比較如下 ：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」即提高 處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺幣三千萬元 以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4 條第 1 項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高 法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條 例第4 條第2 項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告。 ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告。 ⒋據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項規定，較為有 利被告，自應適用上開規定論處
㈡按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得 非法持有、轉讓及販賣。次按甲基安非他命並為中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（ 即禁藥）。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法 第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒 品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規 定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本 刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉 讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定 數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字 第3582號判決意旨參照）。
㈢查被告如附表四編號1 至4 所示各轉讓予證人潘泳村、陳志 賢可供1 次施用量之甲基安非他命1 小包，均已無法測得轉 讓後施用前之實際重量，惟參酌被告轉讓僅可供1 次施用量 之甲基安非他命予證人潘泳村、陳志賢施用乙節以觀，衡情
其重量均應微少，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則 ，尚難認被告各次轉讓之甲基安非他命淨重已達10公克以上 ，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之必要 。又被告如附表四編號1 至4 所示行為時，證人潘泳村、陳 志賢均已為成年人，有證人陳志賢、潘泳村之個人戶籍資料 查詢結果附卷可考（警卷第193 、233 頁），自亦無庸依同 條例第9 條之規定加重其刑，揆諸前揭說明，均應優先適用 藥事法規定處斷。
㈣是核被告如附表一編號1 至29所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號 1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；如附表三編號1 至2 所為，均係犯毒品危害 防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；如附表四編號 1 至4 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈤被告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而販賣，其各次持 有之低度行為均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪 。又被告轉讓海洛因前，其持有海洛因之低度行為，應為其 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於轉讓前持有甲 基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用 藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行 為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因 藥事法對持有禁藥並未列有刑罰規範，故被告各次轉讓甲基 安非他命前之持有行為，當為法所不罰。
㈥被告上開29次販賣第一級毒品、1 次販賣第二級毒品、2 次 轉讓第一級毒品、4 次轉讓禁藥之行為間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈦刑之減輕事由
⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項
按犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。查被告如附表一所示販賣第一級毒品犯行（共29罪）、如 附表二所示販賣第二級毒品犯行（1 罪）、如附表三所示轉 讓第一級毒品犯行（共2 罪），於偵查及法院審理中均坦承 不諱，業如前述，是被告就其上開所犯32罪，均應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項（販賣第二級毒品） 被告及其辯護人雖援引卷附臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東 地檢署）109 年2 月24日函暨所附之屏東縣政府警察局枋寮 分局偵查報告（下稱偵查報告，見原審卷第131 至133 頁） ，主張被告供出其販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命之來源均為蔣國銘，並因而查獲蔣國銘，而有毒 品危害防制條例第17條第1 項之適用云云。惟: ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案 件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前 列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告 共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌 供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告 所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲， 因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或 免除其刑之規定不侔（最高法院102 年度台上字第2213號、 102 年度台上字第1205號、103 年度台上字第2654號、103 年度台上字第1269號判決要旨參照）。
⑵卷附之屏東地檢署109 年2 月24日函固記載：「依屏東縣政 府警察局枋寮分局函附之偵查報告，被告潘順義應有供出其 毒品來源而查獲其他正犯之情形，請依相關規定減輕其刑」 等語（原審卷第131 頁），且屏東縣政府警察局枋寮分局偵 查報告亦記載：「依據潘嫌之供述，其毒品來源係向一名綽 號『阿國』之男子所購買並提供相關匯款紀錄，經查潘嫌所 提供之戶頭帳號，該帳號申請人為『蔣國銘』. . . . . ， 復通知蔣嫌至分局釐清案情後，蔣嫌坦承曾販賣毒品予潘嫌 之犯行，本案已業於109 年1 月30日以枋警偵字第00000000 000 號刑事案件報告書移請臺灣高雄地方檢察署偵辦」等語 （原審卷第133 頁）。惟稽之卷附屏東縣政府警察局枋寮分 局刑事案件報告書（下稱刑事案件報告書）犯罪事實記載， 蔣國銘僅坦承於108 年3 月2 日下午5 時至晚上7 時許，以 新臺幣（下同）7000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予被告之犯行（原審卷第127 至128 頁），其遭移送販賣第 二級毒品甲基安非他命予被告之時間，既係於被告本案附表 二編號1 所示販賣第二級毒品犯行之後，被告本案附表二編 號1 所示販賣之甲基安非他命來源，自非蔣國銘涉嫌於108 年3 月2 日下午5 時至晚上7 時許販賣予被告者；復依上開 刑事案件報告書記載，蔣國銘僅坦承販賣予被告之毒品為第 二級毒品甲基安非他命，且經本院電詢製作上開偵查報告之 屏東縣政府警察局枋寮分局偵查佐陳群智，該偵查報告所記
載之毒品種類為何時，其亦答稱為第二級毒品甲基安非他命 等語，此有本院電話查詢紀錄單在卷可憑（本院卷第133 頁 ），是蔣國銘因被告供述遭查獲移送者，顯與本案附表一編 號1 至29所示販賣第一級毒品海洛因無關。依上開說明，被 告附表一、二所示之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，當均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，惟本院自得斟酌被告於偵查中配合偵查機關 調查之犯後態度，作為對被告從輕量刑之依據。 ⒊刑法第59條（販賣第一級毒品）
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可 達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被 告於本案所犯之附表一編號1 至29所示販賣第一級毒品犯行 ，交易對象共3 人，交易金額為500 元或1,000 元，是其從 中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不 多，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀 取暴利之情並不相同，是對被告所涉之附表一編號1 至29所 示販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（依毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年）， 仍尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯 罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰就被告如附表一編號1 至29所示販賣第 一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並 依法遞減之。
⒋至附表四編號1 至4 所示之罪，因上開法條競合之法律適用 關係，優先適用藥事法第83條第1 項論罪，基於法律整體適 用不得割裂原則，即不再適用毒品危害防制條例第17條第1 項或第2 項規定予以減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑 事庭會議決議意旨參照）。惟被告既於偵查及審判中均坦承 此部分犯行悔過，因此節約司法資源，仍與上開減刑規定之 立法目的相合，本院自仍應考量上開情狀，在藥事法第83條 第1 項之法定刑度內，資為對被告從輕量刑之依據，附此敘
明。
三、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而審酌被告明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往 不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而 走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒 所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法 益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 且被告自承有施用毒品之惡習，應深知施用毒品之害處，戒 除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦 造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而 為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情， 販賣及轉讓毒品（禁藥）予他人，形同由國家社會人民為其 個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。惟考量被告犯後始 終坦承犯行，態度尚佳，再衡酌被告各次販賣毒品之價量（ 500 元至1,500 元不等）、轉讓之毒品（禁藥）數量應屬微 量、販賣及轉讓毒品（禁藥）對象人數（販賣第一級毒品予 3 人，共29次；販賣第二級毒品予1 人，1 次；轉讓第一級 毒品予1 人，共2 次；轉讓禁藥予2 人，共4 次）、販賣及 轉讓毒品（禁藥）之動機、目的、手段；兼衡被告罹患慢性 B 及C 型肝炎併肝硬化、慢性腎衰竭須長期透析治療、高血 壓、痛風、胃潰瘍，有其診斷證明書影本2 份在卷可參，及 其於審理中自述國小之教育程度、目前無業、依靠女兒扶養 之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至四所示之刑。 又被告所犯如附表三、四所示之轉讓第一級毒品罪、轉讓禁 藥罪，法定刑分別為「1 年以上7 年以下有期徒刑」、「7 年以下有期徒刑」，均不得易科罰金，是其所犯雖經各判處 如附表三、四所示之刑，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟 被告得依刑法第41條第3 項規定，聲請易服社會勞動，附此 陳明。又被告本案販賣毒品之種類為第一、二級毒品，販賣 毒品之價格為500 元至1,500 元不等，販賣毒品之對象共4 人，次數共30次，販毒時間集中（107 年9 月至108 年3 月 間）；本案係轉讓海洛因、甲基安非他命，轉讓毒品（禁藥 ）之對象共3 人，次數共6 次，轉讓毒品（禁藥）時間間隔 非長（107 年9 月至108 年2 月間），可見被告在本案相較 於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯 罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較 低；另酌以其各次轉讓之毒品（禁藥）數量不多等節，如因 此過錯而受實質累加之重刑，造成被告長期在監而致日後更 生困難，致其人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的
相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告所 犯如附表一、二所示之30罪，合併定其應執行刑為有期徒刑 16年6 月；就被告所犯如附表三、四所示之6 罪，合併定其 應執行刑為有期徒刑1 年6 月。又被告如附表一、二所示之 販賣第一、二級毒品犯行，其宣告罪刑係屬不得易科罰金且 不得易服社會勞動之罪；如附表三、四所示之轉讓第一級毒 品、轉讓禁藥犯行，其宣告罪刑係屬得易服社會勞動之罪， 依刑法第50條第1 項但書第3 款、第4 款之規定，不得併合 處罰之，然被告得於本案判決確定後，依同條第2 項規定， 聲請合併定應執行之刑，附此敘明。並就沒收部分，敘明： ⒈被告如附表一編號1 至29、附表二編號1 所示各次毒品交 易所得價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖均未扣案， 仍應分別在被告附表一編號1 至29所示販賣第一級毒品罪、 附表二編號1 所示販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；⒉扣案之行動電話1 支（內含A 門號SIM 卡1 張），係被 告所有，且係供其犯如附表一至四各編號所示之罪所用之物 等節，業據被告供承在卷，並有上開通訊監察譯文可憑，足 證確屬供被告犯上開各罪所用之物，應分別依毒品危害防制 條例第19條第1 項（販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛 因部分）、刑法第38條第2 項前段（轉讓禁藥部分）之規定 ，在被告所犯如附表一至四各編號所示罪刑項下，均宣告沒 收之。至內含之門號0000000000號SIM 卡，固為被告所有， 然無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收之；⒊ 現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法 理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合 刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒 收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行 刑項下再予重複諭知，附此敘明。經核原判決認事用法，核 無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴以原判決量刑及定應執行刑過重，而指摘原判決不 當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑 部分遽指為不當或違法。又執行刑之量定，係事實審法院自 由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條 各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯 違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部
性界限）者，即難任意指為違法或不當。查，原審以被告之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，已於 理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端 ，致明顯失出或失入之情形，核屬原審量刑職權之適法行使 ，難認有何濫用權限情事，且衡諸被告為牟私利而販賣第一 、二級毒品、轉讓毒品（禁藥），助長毒品氾濫，嚴重影響 社會治安等犯罪情節以觀，原判決審酌刑法第57條各款所列 情狀，依被告犯罪情節，就附表一所示販賣第一級毒品罪部 分分別量處有期徒刑7 年8 月或7 年10月不等，就附表二所 示販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑3 年10月，就附表三 所示轉讓第一級毒品部分均量處有期徒刑6 月，就附表四所 示轉讓禁藥部分均量處有期徒刑4 月（均詳如附表一至四所 示），尚屬妥適，且原審就被告所犯上述附表一、二各罪之 刑定應執行有期徒刑16年6 月，合於各刑中之最長期有期徒 刑7 年10月以上，各刑合併之刑期為228 年4 月，依刑法第 51條第5 款規定不得逾30年；就被告所犯上述附表三、四各 罪之刑定應執行刑有期徒刑1 年6 月，合於各刑中之最長期 有期徒刑6 月以上，各刑合併之刑期2 年4 月以下，揆諸上 開說明，原審法院上開酌定之執行刑，並未違背刑法第51條 各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯 違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部 性界限），核屬原審法院裁量職權之適法行使，自不得任意 遽指為違法。被告主張原審各罪量刑及定應執行刑過重云云 ，均難認有據。另被告所犯附表一、二所示之罪，並不符合 毒品危害防制條例第17條第1 項所規定因供出上源得減輕或 免除其刑之情形，理由已詳述如前，被告上訴主張附表一、 二部分，伊供出毒品上游，應依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑云云，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
【修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第8條第1項】
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【藥事法第83條第1項】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因
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│編號│購毒者│時間 │地點 │交易過程 │論罪科刑及沒收 │
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│ 1 │陳贊元│107 年12│屏東縣○│陳贊元於107 年12月18日晚│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月18日晚│○鄉○○│上9 時4 分許，以其持用之│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │上9 時14│國小外 │門號0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │與潘順義持用之門號OOOOOO│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │OOOO號行動電話聯絡交易海│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號1 │ │ │ │洛因事宜後，潘順義即於左│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │列時、地交付海洛因1 包予│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │陳贊元，陳贊元則交付500 │沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │元予潘順義。 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │3 頁】 │ │
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│ 2 │同上 │107 年12│同上 │陳贊元於107 年12月23日下│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月23日晚│ │午6 時56分至晚上7 時14分│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │上7 時24│ │許，以其持用之門號OOOOOO│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │OOOO號行動電話與潘順義持│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │用之門號0000000000號行動│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號2 │ │ │ │電話聯絡交易海洛因事宜後│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │，潘順義即於左列時、地交│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │付海洛因1 包予陳贊元，陳│沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │贊元則交付500 元予潘順義│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│ │
│ │ │ │ │3 頁】 │ │
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│ 3 │同上 │107 年12│同上 │陳贊元於107 年12月27日下│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月27日下│ │午4 時45分許，以其持用之│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │午4 時55│ │門號0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │與潘順義持用之門號OOOOOO│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │OOOO號行動電話聯絡交易海│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號3 │ │ │ │洛因事宜後，潘順義即於左│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │列時、地交付海洛因1 包予│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │陳贊元，陳贊元則交付500 │沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │元予潘順義。 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │5 頁】 │ │
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│ 4 │同上 │108 年1 │同上 │陳贊元於108 年1 月2 日晚│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月2 日晚│ │上10時24分許，以其持用之│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │上10時34│ │門號0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │與潘順義持用之門號OOOOOO│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │OOOO號行動電話聯絡交易海│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號4 │ │ │ │洛因事宜後，潘順義即於左│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │列時、地交付海洛因1 包予│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │陳贊元，陳贊元則交付500 │沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │元予潘順義。 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │5 頁】 │ │
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│ 5 │同上 │108 年1 │同上 │陳贊元於108 年1 月14日上│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月14日上│ │午11時11分至上午11時24分│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │午11時34│ │許，以其持用之門號OOOOOO│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │OOOO號行動電話與潘順義持│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │用之門號0000000000號行動│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號5 │ │ │ │電話聯絡交易海洛因事宜後│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │，潘順義即於左列時、地交│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │付海洛因1 包予陳贊元，陳│沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │贊元則交付500 元予潘順義│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│ │
│ │ │ │ │5 頁】 │ │
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│ 6 │同上 │108 年2 │同上 │陳贊元於108 年2 月18日晚│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月18日晚│ │上10時28分至晚上10時33分│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │上10時43│ │許，以其持用之門號OOOOOO│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │OOOO號行動電話與潘順義持│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │用之門號0000000000號行動│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號6 │ │ │ │電話聯絡交易海洛因事宜後│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │，潘順義即於左列時、地交│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │付海洛因1 包予陳贊元，陳│沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │贊元則交付500 元予潘順義│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │【通訊監察譯文見警卷第27│ │
│ │ │ │ │5至277頁】 │ │
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│ 7 │同上 │108 年2 │同上 │陳贊元於108 年2 月28日下│潘順義販賣第一級毒品，│
│（即│ │月28日晚│ │午5 時45分至下午5 時57分│處有期徒刑柒年捌月。扣│
│起訴│ │上6 時7 │ │許，以其持用之門號OOOOOO│案之行動電話壹支（內含│
│書附│ │分許 │ │OOOO號行動電話與潘順義持│門號○○○○○○○○○│
│表編│ │ │ │用之門號0000000000號行動│○號SIM 卡壹張），沒收│
│號7 │ │ │ │電話聯絡交易海洛因事宜後│之；未扣案之販賣第一級│
│） │ │ │ │，潘順義即於左列時、地交│毒品所得新臺幣伍佰元，│
│ │ │ │ │付海洛因1 包予陳贊元，陳│沒收之，於全部或一部不│