臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第882號
上 訴 人
即 被 告 謝家民
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
108 年度訴字第159 號，中華民國109 年4 月7 日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1758號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對謝家民諭知沒收如附表編號1 所示行動電話（含SIM 卡）部分撤銷。
另案扣押之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張) 沒收。其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、謝家民知道甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定的第二級毒品，不得擅自持有、販賣，卻仍然 從事下列販賣第二級毒品的行為：
（一）謝家民與張簡煊家（其此部分行為及下述附表編號2 的行 為，已由原審判處罪刑確定）共同意圖營利而基於販賣第 二級毒品的犯意聯絡，於民國107 年11月12日中午，潘家 典以不詳方式聯絡謝家民（起訴書誤載為潘家典以000000 0000號行動電話撥打謝家民使用之0000000000號行動電話 ，應予更正），向謝家民表示要購買甲基安非他命後，謝 家民就使用0000000000號（原審判決誤載為0000000000號 ，應予更正）行動電話，撥打張簡煊家所使用的00000000 00號行動電話，指示張簡煊家出面於附表編號1 所記載的 時間、地點，以附表編號1 所示的交易金額，將謝家民所 提供之重量不詳的甲基安非他命販賣給潘家典，之後販賣 價金再由謝家民自行向潘家典收取。
（二）謝家民、張簡煊家與楊怡平（其此部分行為及下述附表編 號3 、4 、6 、7 的行為，已另由原審判處罪刑在案）共 同意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意聯絡，於107 年 11月12日下午5 點59分，林孟輝使用0000000000號行動電 話，傳送要購買甲基安非他命的簡訊到0000000000號行動 電話，當時使用該行動電話的楊怡平見到簡訊內容後，就 使用該行動電話撥打張簡煊家所使用0000000000號行動電
話，通知張簡煊家及謝家民關於林孟輝要購買甲基安非他 命的事情，之後楊怡平再以上述行動電話與林孟輝聯絡交 易事宜後，由張簡煊家出面於附表編號2 所記載的時間、 地點，以附表編號2 所示的交易金額，將謝家民所提供之 重量不詳的甲基安非他命販賣給林孟輝，之後販賣所得價 金則由謝家民取得。
（三）謝家民與楊怡平共同意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯 意聯絡，於107 年11月15日上午10點20分、同年月18日下 午5 點9 分、同年月18日晚上10點9 分，林忠誠分別都使 用0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話聯絡 ，向使用該行動電話的楊怡平表示要購買甲基安非他命， 之後謝家民就駕車搭載楊怡平於附表編號3 所記載的時間 、地點，以附表編號3 所示的交易金額，由楊怡平將謝家 民所提供之重量不詳的甲基安非他命在車上販賣給林忠誠 ；另謝家民自行於附表編號6 所記載的時間、地點，以附 表編號6 所示的交易金額，將重量不詳的甲基安非他命販 賣給林忠誠；而楊怡平另自行於附表編號7 所記載的時間 、地點，以附表編號7 所示的交易金額，將謝家民所提供 之重量不詳的甲基安非他命販賣給林忠誠。而上述3 次販 賣所得價金則都由謝家民取得。
（四）謝家民與楊怡平共同意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯 意聯絡，於107 年11月15日晚上7 點48分，郭昭明使用門 號0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話， 向謝家民表示要購買甲基安非他命，之後楊怡平就於附表 編號4 所記載的時間，以該編號所記載的方式，將謝家民 所提供之重量不詳的甲基安非他命寄送給郭昭明，而郭昭 明則以匯款的方式，將附表編號4 所示的交易金額匯給謝 家民。
（五）謝家民意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於10 7 年11月20日下午5 點22分開始，潘家典分別使用000000 0000號、0000000000號、0000000000號行動電話（起訴書 及原審判決漏載0000000000號、0000000000號行動電話， 應予補充），與使用0000000000號行動電話（起訴書誤載 為0000000000號行動電話，應予更正）的謝家民聯絡，向 謝家民表示要購買甲基安非他命，之後謝家民就於附表編 號8 所記載的時間、地點，以附表編號8 所示的交易金額 ，將重量不詳的甲基安非他命販賣給潘家典，並收取潘家 典交付的價金。
（六）謝家民意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於10 7 年11月20日下午2 點27分，林孟輝使用0000000000號行
動電話，傳送簡訊給使用0000000000號行動電話的謝家民 ，向謝家民表示要購買甲基安非他命，之後謝家民就於附 表編號9 所記載的時間、地點，以附表編號9 所示的交易 金額，將重量不詳的甲基安非他命販賣給林孟輝，並收取 林孟輝交付的價金。
二、謝家民明知甲基安非他命（為中央衛生主管機關明令公告之 毒害藥品，屬於禁藥）不得轉讓，於107 年11月16日下午6 點13分，林孟輝使用0000000000號行動電話，傳送簡訊給使 用0000000000號行動電話的謝家民，希望謝家民免費提供甲 基安非他命給其施用，謝家民就基於轉讓禁藥的犯罪故意， 於附表編號5 所記載的時間、地點，將重量不詳（淨重未達 10公克）的甲基安非他命無償轉讓給林孟輝。貳、證據能力：
一、通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第 6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者， 不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院 審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限」。本件作為證據使用 的通訊監察譯文，雖然都是在對上訴人即被告謝家民（下稱 被告）涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件進行通訊監察時所取 得，此有臺灣臺南地方法院107 年聲監字第1151號、第1152 號通訊監察書在卷可證（見警卷第127 至130 頁) ，但檢察 官就這些通訊監察譯文，都有依法陳報法院，並經法院審查 認可，此有臺灣臺南地法院107 年11月21日南院武刑植107 聲監可字第000524號、107 年11月29日南院武刑植107 聲監 可字第000533號通訊監察認可通知書（見原審訴一卷第259 、260 頁）及臺灣臺南地法院107 年聲監可字第524 號、第 533 號卷可以證明，而這些通訊監察譯文，也確實是被告有 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 、5 款所載罪名的相關 事證，應符合該法第18條之1 第1 項但書所規定得作為證據 的要件。至原審就附表編號5 所示犯行相關之通訊監察譯文 ，認未經檢察官陳報法院審查認可，但依刑事訴訟法第158 條之4 為權衡後，仍認為具有證據能力，雖有誤會，但無礙 於本案證據能力及事實的認定，故由本院予以更正即可，併 予敘明。
二、本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、被告及辯護 人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第112 至 123 頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得 的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性， 並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的
處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認 作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的 規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：坦承全部犯行。二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的 販賣、轉讓甲基安非他命給他人的行為：
（一）被告在警詢、偵訊、原審及本院審理中的自白（見警卷第 1 至7 頁、第41至46頁、偵卷第49至51頁、第243 至244 頁、原審訴一卷第125 頁、第228 至229 頁、原審訴二卷 第58頁、本院卷第112 頁、第136 至141 頁) ：被告於本 案偵查階段及原審、本院審理過程中，對於附表編號1 至 9 所示犯行全部都坦白承認。
（二）同案被告張簡煊家在警詢、偵訊及原審審理中的陳述（見 警卷第41至43頁、偵卷第49頁、原審訴一卷第228 頁、原 審訴二卷第58頁）、證人潘家典於警詢中的陳述（見警卷 第101 至102 頁) 、警方人員所製作的通訊監察譯文（見 警卷第21頁）：證明附表編號1 所示交易的情形。（三）同案被告張簡煊家在警詢、偵訊及原審審理中的陳述（警 卷第43至45頁、偵卷第49至50頁、原審訴一卷第228 至22 9 頁、原審訴二卷第58頁）、同案被告楊怡平在警詢、偵 訊及原審審理中的陳述（見警卷第31至32頁、偵卷第245 頁、原審訴一卷第125 頁、原審訴二卷第308 頁）、證人 林孟輝於警詢、偵訊中的陳述（見警卷第61至63頁、偵卷 第96頁）、警方人員所製作的通訊監察譯文（見警卷第12 至14頁）：證明附表編號2 所示交易的情形。（四）同案被告楊怡平在警詢、偵訊及原審審理中的陳述（見警 卷第33至34頁、偵卷第245 頁、原審訴一卷第125 頁、原 審訴二卷第308 頁）、證人林忠誠在警詢、偵查中的陳述 （見警卷第78至82頁、偵卷第155 頁) 、警方人員所製作 的通訊監察譯文（見警卷第14至17頁）：證明附表編號3 、6 、7 所示交易的情形。
（五）同案被告楊怡平在警詢、偵訊及原審審理中的陳述（見警 卷第34至35頁、偵卷第245 頁、原審訴一卷第125 頁、原 審訴二卷第308 頁）、證人郭昭明在警詢、偵查中的陳述 （見警卷第118 至120 頁、偵卷第233 至235 頁) 、警方 人員所製作的通訊監察譯文（見警卷第23頁）：證明附表 編號4 所示交易的情形。
（六）證人潘家典在警詢中的陳述（見警卷第98至100 頁）、警 方人員所製作的通訊監察譯文（見警卷第24至25頁）：證
明附表編號8 所示交易的情形。
（七）證人林孟輝在警詢及偵訊中的陳述（見警卷第64至66頁、 偵卷第96頁）、警方人員所製作的通訊監察譯文（見警卷 第19至20頁）：證明附表編號9 所示交易的情形。（八）證人林孟輝在警詢及偵訊中的陳述（見警卷第63至64頁、 偵卷第96頁）、警方人員所製作的通訊監察譯文（見警卷 第15至16頁）：證明附表編號5 所示無償轉讓甲基安非他 命的情形。
三、關於附表編號3 、6 、7 部分，證人林忠誠於警詢及偵訊中 ，雖然都證稱：我只是向謝家民、楊怡平他們要甲基安非他 命而已，並沒有給他們錢（見警卷第78至82頁、偵卷第155 頁），但此與被告及同案被告楊怡平均一致陳稱有於附表編 號3 、6 、7 所示的時間、地點，分別以500 元的代價，販 賣甲基安非他命給證人林忠誠【證據出處詳如上述二（一） 、（四）部分】，並不相符，故證人林忠誠所述是否屬實？ 已不免令人懷疑。再者，依據證人林忠誠警詢筆錄的記載， 於警方人員提示其使用0000000000號行動電話與0000000000 號行動電話進行聯絡的通訊監察譯文，而詢問其是在聯絡什 麼事情時，證人林忠誠就附表編號3 、6 部分，原本都是證 稱：我只是要跟謝家民約見面吃飯或約見面聊天，並不是在 討論毒品（見警卷第78至80頁），是在警方人員告知楊怡平 所為的警詢陳述內容後，其才改口表示此2 次有從被告、楊 怡平處取得甲基安非他命（見警卷第78至80頁），可知證人 林忠誠顯有以不實陳述而維護被告及同案被告楊怡平的情形 。因此，關於附表編號3 、6 、7 部分，被告及同案被告楊 怡平的陳述應較為可信，而應以其2 人的陳述內容，作為認 定此部分事實的依據。
四、關於營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀 上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行 為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的 方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模 式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並 科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此為一般社會大眾 都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特 別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至 於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危 險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據 本案卷內所存證據資料，被告與附表所示的相關購毒者間， 並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在未圖取 利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告於本
院審理中所述，其是因為缺錢用，才會從事販毒的行為（見 本院卷第142 頁），足見其為附表編號1 至4 、6 至9 所示 販賣第二級毒品犯行的行為時，顯然是想要從中賺取錢財， 而具有營利的意圖甚為明確。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯罪行為 ，均足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、新舊法比較部分：被告行為之後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項的規定，已於109 年1 月15日修正公 布，並於同年7 月15日生效施行。其中該條例第4 條第2 項 部分，於修正前的法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰 金」，經比較新舊法的結果，修正後的規定並沒有對被告較 為有利。另關於該條例第17條第2 項部分，於修正前的內容 為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後則為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正的立法理由的 記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修 法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判中」 ，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次 審判中，即使只有1 次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規 定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來 也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均 自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質 之刑罰，自有比較新舊法的必要。而經比較新舊法結果，此 部分修正後的規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修 正前、後的規定後，修正後的規定沒有對被告較為有利，依 刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第17條第2 項的規定。
二、所犯罪名部分
（一）甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定的第二級毒品，也是中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥），此有行 政院衛生署69年12月8 日衛署藥字第301124號函、79年10 月9 日衛署藥字第904142號函、行政院衛生署管制藥品管 理局93年10月12日管證字第0930008973號函、96年5 月18 日管證字第0960004880號函可作為佐證（見本院卷第159 至165 頁）。因此，行為人明知是甲基安非他命而轉讓給 他人時，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項的轉讓第
二級毒品罪外，也構成藥事法第83條第1 項的轉讓禁藥罪 ，這是屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可加以處罰的 「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪的法定刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月 2 日修正公布之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪的法定刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金 」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑 較藥事法第83條第1 項之法定刑為重外，因藥事法第83條 第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。被 告於犯罪事實二（即附表編號5 部分）所示犯行中，所轉 讓給他人的甲基安非他命，並沒有證據顯示已達「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條，關於第二級毒品在淨重 10公克以上的標準，因此，被告此部分犯行，應優先適用 藥事法第83條第1 項規定處斷。
（二）從而，被告附表編號1 至4 、6 至9 的犯罪行為，都是犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品 罪；被告附表編號5 的犯罪行為，則是犯藥事法第83條第 1 項的轉讓禁藥罪。被告人因為販賣甲基安非他命給他人 而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，分別被其販 賣第二級毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。至於被 告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法並沒有對持有禁藥處以 刑責的規定，故無其持有禁藥行為被轉讓禁藥行為所吸收 的問題，併予敘明。
三、被告就附表編號1 的犯罪行為，與同案被告張簡煊家間；就 附表編號2 的犯罪行為，與同案被告張簡煊家、楊怡平間； 就附表編號3 、4 、6 、7 的犯罪行為，與同案被告楊怡平 間，分別有犯意聯絡及行為分擔，都應依刑法第28條規定論 以共同正犯。
四、被告所犯上述8 件販賣第二級毒品罪、1 件轉讓禁藥罪間， 犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該9 件犯行 ，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
五、刑的加重、減輕事由
（一）被告先前因為妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度簡字第1759號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定，於 107 年10月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯上述有期徒刑以上之9 罪，雖然都符合刑法第
47條第1 項構成累犯的要件，但考量其所犯前案與本案間 ，犯罪情節與犯罪型態相差甚多，罪質有所差異，手段、 目的上也沒有任何的類似性，所保護的法益也有不同，故 無法認為被告於前案執行完畢後再犯本件犯行，確有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱的情形，為避免其所受刑罰超過 其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害，依據 司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告尚無依刑法第47條 第1 項規定加重其刑之必要。
（二）被告就附表編號1 至4 、6 至9 的8 次販賣第二級毒品犯 行，於偵查及本院審理中都有自白犯行，已如前述，故本 件被告所為8 次販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。被告 附表編號5 的犯罪行為，雖然於偵查及審判中均自白犯罪 ，但因此部分已優先適用藥事法第83條第1 項的規定，基 於法律整體適用不得割裂原則，故無法依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，併予敘明。（三）被告及辯護人雖然主張：被告在本案偵查及審理階段，對 於全部犯行都坦白認罪，犯後態度良好，又被告8 次販賣 毒品犯行，是重複販賣給潘家典、林孟輝、林忠誠3 人（ 實際上之販賣對象，尚有附表編號4 所載之郭昭明，被告 及辯護人就此有所漏載），且販賣數量、所獲利益有限， 故被告犯罪所生危害與一般大盤毒梟或中小盤毒販有別， 另被告母親身患重病、領有身心障礙手冊（見本院卷第15 3 至155 頁的診斷證明書及中華民國身心障礙證明），配 偶則為外籍人士（見本院卷第157 頁的中華民國居留證） ，對於我國民情尚不清楚，被告家庭全賴被告獨立支撐， 故本件有情輕法重、客觀上足以引起一般同情的情形，請 求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。然而，刑法第59條的 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上 足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低 度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形 ，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號刑事判決 可作為參考）。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯 罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都會知 道不能夠從事這樣的犯罪行為，而被告案發時為心智成熟 的成年人，且表示自己的學歷為高職肄業、有正當工作（ 見本院卷第141 頁），在本院審理中也能夠應答自如，可 見其智識能力並沒有不如一般正常人的情形，並具有相當 的社會歷練，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱 不知，且卷內事證並未顯示其是因為特殊環境或原因才為
本件犯行。因此，被告的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並 沒有足以引起一般同情之處，且對照被告的犯罪情節及毒 品危害防制條例第4 條第2 項規定的法定刑及經前述減輕 後的處斷刑、藥事法第83條第1 項規定的法定刑，本院也 認為並無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法重的狀 況，自無從因被告及辯護人所稱上情，即依刑法第59條規 定予以酌減其刑，因此，被告及辯護人此部分主張，尚難 予以採認。
六、上訴論斷的理由（關於上訴駁回部分）
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、藥事法 第83條第1 項、刑法第28條、第51條第5 款等規定，並審 酌被告明知甲基安非他命對於身體健康之戕害，竟圖不法 利益，無視禁令，為販賣第二級毒品甲基安非他命的行為 ，並轉讓兼屬禁藥的甲基安非他命，法治觀念淡薄，助長 毒品、禁藥的流通及施用毒品、禁藥的歪風，危害社會治 安及國民健康，但考量被告事後坦承犯行的態度，且販賣 毒品及轉讓禁藥的數量、交易金額都不多，以及被告參與 犯罪的程度、家庭經濟狀況、犯罪動機等一切情狀，分別 量處如附表編號1 至9 原審判決主文欄所示之刑，並說明 因未依累犯規定加重其刑，故不於主文為累犯之記載；另 綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其 人格特性與傾向等一切情狀，並審酌「多數犯罪責任遞減 原則」，就被告所犯如附表編號1 至4 、6 至9 所示不得 易服社會勞動之有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑5 年6 月。且就沒收部分說明：1 、關於附表編號2 至9 部 分，被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話 ，均為另案扣押，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官107 年 度偵字第21541 號、第21929 號、108 年度偵字第823 號 起訴書可證，並分別為被告用以聯繫附表編號2 至9 所示 之販賣毒品、轉讓禁藥犯行（詳各該編號所示），其中00 00000000號行動電話並為被告所有，故就販賣毒品部分依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於犯罪 行為人所有，就轉讓禁藥部分則依刑法第38條第2 項前段 規定，分別宣告沒收（詳如附表上述編號之原審判決主文 欄所載）；2 、附表編號1 至4 、6 至9 所示之販賣毒品 所得，均由被告實際取得，已據被告及同案被告張簡煊家 供述在卷，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額（詳如附表上述編號之原審判決主文欄所載）
。經核原判決之認事用法均無違誤（原審判決時，雖因上 述毒品危害防制條例的修正規定尚未施行，無從為新舊法 比較，但因比較後的結果，都是適用修正前的規定，故對 於判決結論不生影響），量刑堪稱妥適，對於上述沒收的 諭知，亦屬正確（除下述撤銷改判部分以外）。（二）被告上訴意旨雖稱：被告坦承全部犯行，犯後態度良好， 且犯罪所生危害不如一般大盤毒梟或中小盤毒販，請依刑 法第59條規定予以酌減，改判較輕之刑。又刑法的功能除 一般預防及特別預防外，行為人的再社會化及具體的社會 保護作用更為重要，故是否對行為人為長期性的監禁，應 一併考量行為人犯案情節對社會的衝擊，並注意此舉是否 造成被告更生絕望的心理影響。本件被告現年31歲，正值 青壯，未來前程尚待開展，且被告父、母親及患有精神疾 病的兄長，也需被告照料，而被告配偶是外籍人士，還未 取得身分證，若定過重之執行刑，刑罰的作用可能隨著長 期刑之執行，等比例的大幅下降，並將造成被告日後難以 回歸社會及其家庭破滅，且無法達到對於社會警示、教化 的功效，原審就被告8 次販賣毒品犯行定應執行有期徒刑 5 年6 月，未能考量被告的人格特性與傾向、施以矯正的 必要性等情節，顯然違背相當原則與比例原則，請求改定 應執行刑為有期徒刑4 年10月。然而，本件被告所為犯行 ，並無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，已如前述【即 上述五（三）部分】。又本件被告所犯如附表編號1 至4 、6 至9 所示之販賣第二級毒品犯行，其販賣對象多達4 人、次數多達8 次，故其散布毒品、使之危害他人健康的 情形並不輕微；且被告是自行提供毒品販賣，且獲取毒品 交易的價金，主導相關販賣毒品犯行，其犯罪惡性顯然重 於受託接洽買家或依指示交付毒品給買家而參與販賣毒品 犯行此等類型的行為人；又被告上述販賣第二級毒品犯行 宣告刑的加總結果達有期徒刑29年，原審定此部分犯罪之 執行刑為有期徒刑5 年6 月，僅為上述加總結果約19％， 已屬寬厚。故原審於綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責 程度、數罪所反應其人格特性與傾向後，依「多數犯罪責 任遞減原則」的定刑結果，已充分考量定執行刑時所應注 意的相關事項，而無被告所稱定執行刑結果違反相當原則 與比例原則的情形。
（三）綜上所述，本件被告就罪刑部分所為之上訴，並為無理由 ，應予駁回。
七、上訴論斷的理由（關於撤銷改判部分）
（一）於104 年12月30日修正公布、而於105 年7 月1 日施行的
刑法，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法 說明可作為參考），因此，「沒收」應可以與「本案部分 （即罪刑部分）」為區分。又刑事訴訟法第348 條規定： 「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴」，而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之 各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響 者而言。於當事人只對於判決之本案部分提起上訴時，因 為是就犯罪行為（即沒收的前提事實）的存在與否有所爭 執，對於是否應（得）沒收，自然會發生影響，故此時沒 收部分應認為是「有關係部分」，視為亦已上訴。但沒收 既然具有獨立性，故上訴審法院仍得就本案部分與沒收部 分予以分別裁判，而在以上訴無理由而駁回本案部分之上 訴的情形下，單獨就沒收部分予以撤銷，並另行諭知適法 之沒收。
（二）原審就被告附表編號1 所示犯行部分，依據毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，諭知沒收被告用以聯繫本次販賣 毒品事宜的行動電話（含SIM 卡），雖然有其依據。但依 照警方人員就此次毒品交易所製作的通訊監察譯文（見警 卷第21頁）及原審犯罪事實欄的記載，被告用來聯繫本次 販賣毒品事宜的行動電話，是0000000000號（原審判決誤 載為0000000000號）行動電話，但原審判決主文欄卻諭知 沒收被告所使用的另1 支0000000000號行動電話，而就此 部分的沒收有所違誤，故被告提起上訴雖無理由，但原審 判決既有上述違誤之處，仍應由本院就此沒收部分予以撤 銷。而上述扣押在另案的0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），乃是被告所有，此經被告陳述明確（見原 審訴二卷第58、59頁，故諭知沒收的對象為被告，而非其 他第三人），且該行動電話是供被告為附表編號1 所示販 賣第二級毒品犯行使用之物，已如前述，故應由本院依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收（因已扣 押在另案，故無不能或不宜執行沒收而需追徵價額的問題 ）。
伍、同案被告張簡煊家被訴與被告共犯附表編號1 、2 所示犯行 部分，已經由原審判處罪刑確定，而同案被告楊怡平被訴與 被告共犯附表編號2 、3 、4 、6 、7 所示犯行部分，則另 由原審判處罪刑在案，故均不屬於本院審判的範圍，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判
決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 王佳穎
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬─────┬──────────────────┐
│編號│相對人及所│①時間 │交易金額 │原審判決主文 │
│ │持用門號 │②地點或方式 │(新臺幣) │ │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────────────────┤
│1 │潘家典 │①107年11月12 │2000元 │謝家民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │ │日14時22分許 │ │參年捌月。另案扣押之行動電話壹支（含│
│ │ │②○○市○○區│ │0000000000號SIM 卡壹張）沒收、未扣案│
│ │ │○○○○○路某│ │之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或│
│ │ │路口左轉後小廟│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────────────────┤
│2 │林孟輝 │①107年11月12 │1500元 │謝家民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │0000000000│日19時50分許 │ │參年捌月。另案扣押之行動電話壹支（含│
│ │ │②○○市○○區│ │0000000000號SIM 卡壹張）沒收、未扣案│
│ │ │○○路○段O號 │ │之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全│
│ │ │麥當勞 │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────────────────┤
│3 │林忠誠 │①107年11月15 │500元 │謝家民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │0000000000│日10時30分許 │ │參年陸月。另案扣押之行動電話壹支（含│
│ │ │②○○市○○區│ │0000000000號SIM 卡壹張) 沒收、未扣案│
│ │ │○○○路OOO 號│ │之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或│
│ │ │○○醫院、○○│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │○○銀行旁 │ │價額。 │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────────────────┤
│4 │郭昭明 │①107年11月15 │2000元 │謝家民共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │0000000000│日19時48分許至│ │參年捌月。另案扣押之行動電話壹支（含│
│ │ │同年月16日12時│ │0000000000號SIM 卡壹張）沒收、未扣案│
│ │ │23分許間某時 │ │之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或│
│ │ │②楊怡平從高雄│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │市某統一超商寄│ │價額。 │
│ │ │送至臺北市木柵│ │ │
│ │ │區某統一超商 │ │ │
├──┼─────┼───────┼─────┼──────────────────┤
│5 │林孟輝 │①107年11月16 │無償轉讓 │謝家民犯藥事法第八十三條第一項之轉讓│
│ │0000000000│日19時30分許 │ │禁藥罪，處有期徒刑肆月。另案扣押之行│
│ │ │②○○市○○區│ │動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張│
│ │ │○○路○○○村│ │）沒收。 │
│ │ │旁土地廟 │ │ │