臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第881號
上 訴 人
即 被 告 蘇俊榮
選任辯護人 黃泰翔律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度訴字第208 號，中華民國109 年6 月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第3014號、第3968號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇俊榮部分撤銷。
蘇俊榮共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇俊榮、蘇紫明（業經原審判決確定）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品 ，，不得非法持有、販賣。2 人竟共同基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點、方式，共同 販賣甲基安非他命予游杰諺。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第165 至167 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蘇俊榮（下稱被告）於警 詢、偵查及本院審理時供承不諱（見警一卷第3 頁、偵一卷 第40頁、本院卷第163 頁、199 頁、209 頁），核與共犯蘇 紫明於警詢、偵查、原審審理中之證述情節相符（見警一卷 第18頁、偵二卷第126 頁至第127 頁、原審卷第251 頁至第 254 頁）、並據購毒者即證人游杰諺於警詢、偵查、原審審 理時證述明確，且有高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監 察譯文表即蘇紫明與被告之對話（見警一卷第13頁）、上開 證人游杰諺手機翻拍照片2 張在卷可佐，被告前揭任意性之 自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價 格，可任意增減其分裝之數量及純度，而每次買賣之價量， 亦隨時依買受雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出上 游之可能風險評估等因素，異其標準，非可一概而論，從而 ，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利 則屬同一。是以，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第63 0 號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱本案其獲得 的好處就是可以向蘇紫明討毒品來施用等語（見偵一卷第40 頁背面），是其有營利之意圖無訛。
㈢綜上，本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科 。
三、論罪的理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第2 項於10 9 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生效，本案被 告行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊法比較如下 ：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較新 舊法後，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2 條第
1 項前段規定，應適用「修正前」之規定。核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為為其後販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告與蘇紫明間，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈡被告前因竊盜罪，經原審以106 年度簡字第2206號判決有期 徒刑5 月，並經原審以107 年度簡上字第39號上訴駁回而確 定，107 年9 月11日易科罰金執行完畢，有被告蘇俊榮臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於受徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯。依108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨：「刑 法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，不生違反憲 法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。」據此，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本 刑，並未完全排除累犯規定之適用。查被告歷經刑罰矯治完 畢後依然再犯，足見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得 明顯之預防、教化之效，且其有多次施用毒品前科，沈溺毒 海不可自拔，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，另衡酌本 案被告之犯罪，為維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性等各項因子，認被告所構成之累犯 ，如加重其法定最低刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被 告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，被告人身自由並無因 此遭受過苛之侵害，而與憲法罪刑相當原則相符，且並無牴 觸憲法第23條比例原則之情事。故被告就本件之罪，仍有依 刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。惟法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 就本件販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中自白認 罪，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2
項規定，減輕其刑。被告有以上加重減輕之事由，應先加後 減之。
㈣辯護人主張被告應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟 刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下， 再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故 必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有 適用。而本案被告沈溺於毒海之中，為換取可向共犯蘇紫明 取得毒品施用之利益，甘願與蘇紫明共同販賣毒品，此等犯 罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不得已或 足可引起同情之情狀。再者，被告依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕本刑僅為有期徒刑3 年6 月，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，是本件自無從再 依刑法第59條規定減輕其刑。
四、上訴論斷的理由：
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理 時已自白犯罪，犯後態度已有改變，且其於本院自白犯罪， 可適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決 量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤 銷改判，爰審酌被告於本院審理時已坦承犯行，犯後態度較 原審為佳，復衡被告共同販賣毒品數量、金額非小，唯其目 的係為了換取吸食毒品之利益、犯罪手段與情狀並非基於主 導地位，另考量被告沈溺毒品不能自拔、其家庭狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之行動電話搭配SIM 卡 0000000000號係被告所有且持用，已據被告供述在卷（見警 卷第2 頁），而此行動電話係被告犯附表編號4 所示犯行所 用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯之罪宣告沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。另本件之犯罪所得新臺幣5800 0 元皆係共犯蘇紫明所得，被告並無犯罪所得，故不在被告 犯罪項下宣告沒收。
五、原審共同被告蘇紫明，業經原審判決確定，不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
書記官 周青玉
附表
┌──┬───┬──────┬────┬────┬────┬───────┬───────┐
│編號│行為人│交易時間 │交易地點│購毒者 │毒品種類│交易方式 │主文及沒收 │
│ │ │ │ │ │交易金額│ │（原審主文） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────┼────┼────┼───────┼───────┤
│4 │蘇紫明│107年12月7日│臺南市白│游杰諺 │甲基安非│游杰諺以090346│蘇紫明共同販賣│
│ │蘇俊榮│23時41分許稍│河區白河│ │他命 │8120號行動電話│第二級毒品，處│
│ │ │後某時 │交流道旁│ │60,000元│與蘇紫明持用之│有期徒刑肆年捌│
│ │ │ │ │ │（購毒者│0000000000號行│月。未扣案之行│
│ │ │ │ │ │尚欠2000│動電話聯繫毒品│動電話壹支（內│
│ │ │ │ │ │元） │交易事宜，並分│含門號00000000│
│ │ │ │ │ │ │別以跨行轉帳方│64號SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │ │ │式轉出3萬元、2│）及未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │ │萬8000元至蘇紫│罪所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │ │明指定之帳號61│萬捌仟元均沒收│
│ │ │ │ │ │ │0-000000000000│之，於全部或一│
│ │ │ │ │ │ │0 號帳戶，嗣蘇│部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │紫明即撥打至蘇│宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │俊榮所有090875│追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │5939號行動電話│ │
│ │ │ │ │ │ │，指示蘇俊榮於│ │
│ │ │ │ │ │ │左列時間，至左│ │
│ │ │ │ │ │ │列地點，交付價│ │
│ │ │ │ │ │ │值6萬元、重約 │ │
│ │ │ │ │ │ │2兩之甲基安非 │ │
│ │ │ │ │ │ │他命1包予游杰 │ │
│ │ │ │ │ │ │諺。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───┴──────┴────┴────┴────┴───────┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。