臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 莊政哲
選任辯護人 何明諺律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴緝字第22號，中華民國109 年6 月5 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第8354號、105 年度
偵字第4784號、105 年度偵字第7761號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、余國雄、梁富山、成光明、吳曜華（余國雄、梁富 山、成光明、吳曜華均另行審結）均明知甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得 非法持有、製造，竟為圖牟取不法利益，余國雄基於製造第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年5 月間囑其友 人梁富山尋找製造甲基安非他命之原料即第四級毒品氯假麻 黃鹼（俗稱「大料」），梁富山即聯繫其友人吳曜華尋找製 造甲基安非他命之原料，吳曜華介紹其友人甲○○予梁富山 認識，梁富山請甲○○為其尋找製造甲基安非他命之原料， 甲○○即基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，尋 得真實姓名年籍不詳綽號「瘋俊」之成年人有第四級毒品氯 假麻黃鹼可資販賣，甲○○於取得第四級毒品氯假麻黃鹼後 ，即聯繫梁富山前來，梁富山聯絡余國雄後，余國雄囑成光 明駕車載梁富山前往，梁富山即與甲○○相約見面，並請吳 曜華到場，梁富山及成光明於105 年6 月1 日攜帶由余國雄 交付之新臺幣（下同）15萬元至桃園市○○ 區○○路某PUB 內，甲○○當場交付3公斤之氯假麻黃鹼與梁富山，梁富山 則當場交付12萬元與甲○○，甲○○再交付12萬元與真實姓 名年籍不詳綽號「瘋俊」之成年人，嗣梁富山另給與甲○○ 15,000元報酬。梁富山取得上開氯假麻黃鹼後，由成光明駕 車搭載梁富山，並將上開氯假麻黃鹼攜帶至臺南市交與余國
雄。另余國雄取得上開氯假麻黃鹼後，與成光明陸續取得製 毒器具，並由成光明駕車搭載余國雄及搬運製毒器具至不知 情之王○○（業經臺灣屏東地方法院以105年度訴字第285號 審結）位於花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處旁鐵皮倉庫存 放。嗣於同年6月7日至6月9日間，余國雄在王○○住處附近 之公墓內，擬以氯假麻黃鹼加上硫酸、乙醚、丙酮、活性碳 、氯化鈀、酢酸鈉、硫酸鋇、氫氣及氯仿等化學藥劑，輔以 燒杯、瓦斯爐、風扇、濾紙及冰箱等器具，以「艾蒙德法」 製造甲基安非他命，惟余國雄著手進行第一階段之酸化過程 後，因無法還原，以致未能製成甲基安非他命而未遂。二、嗣於105 年6 月21日12時45分許，由法務部調查局南部地區 機動工作站調查員、海巡署台東機動查緝隊查緝員，高雄市 政府警察局前鎮分局、花蓮縣政府警察局玉里分局員警持臺 灣屏東地方法院105 年聲搜字506 號搜索票至王○○上開住 處，搜索扣得如附表一所示之物，並在同處拘提余國雄。另 於同日16時20分許，在成光明位於臺南市○區○○路○段00 0 巷00○0 號住處，搜索扣得如附表二編號3 所示之物；於 同日19時20分許，在余國雄位於臺南市○區○○路000 ○00 號住處，搜索扣得如附表三編號1 至2 、4 所示之物，於10 5 年10月12日21時50分許，在甲○○位於桃園市○鎮區○○ 路00○0 號4 樓居所，搜索扣得如附表四所示之物，並拘提 甲○○，而查悉上情。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作站及高雄市政府警察局 前鎮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第 1項、第2項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之 部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 125頁），且迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法
取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵訊、原 審及本院審理時均坦承不諱（偵7761卷第42至45頁、訴緝卷第 113頁、本院卷第198、210頁），核與證人即共犯余國雄、梁 富山、成光明、吳曜華於警偵訊、原審審理中證述情節大致相 符（警2400卷第4至10頁；他1597卷第44至45頁；偵4784卷一 第118至123、140至151、157至161、163至172頁；偵4784卷二 第67至69、79至81、88至89、115至116、201至203頁；訴285 卷三第169至200頁；訴285卷四第124至143頁）。且有如附表 一編號1至49、附表二編號3，附表三編號1至2、4所示之物扣 案可證。此外，復有臺灣屏東地方法院105年聲搜字506號搜索 票影本、扣押物品收據、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告 單、檢驗照片、搜索扣押筆錄、法務部調查局105年8月16日調 科壹字第10523208680號鑑定書、扣案物品照片、偵查報告書 （行動蒐證照片）、拘票、逕行搜索職務報告書、職務報告、 法務部調查局南部地區機動工作站105年7月13日調南機緝字第 10576527160號函、法務部調查局106年2月20日調科壹字第106 03133070號函、法務部調查局106年3月17日調科壹字第106031 64070號函、法務部調查局南部地區機動工作站106年6月15日 調南機緝字第10676516420號函等件在卷可考（警聲搜600卷第 16、18至19、23至24頁；逕搜卷第12至19頁；警聲搜954卷第 35至41頁；他1597卷第17、30至35頁；偵4784卷一第12、59至 60頁；他791卷第1至20頁；偵4784卷二第75、137至149、183 至188、192至196頁；偵7761卷第25至30頁；訴285卷一第319 至325頁；訴285卷二第32、80、119至129頁；訴285卷三第33 至34頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實 相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認為共犯余國雄、成光明如事實欄一所示製毒行為 已達既遂階段。惟查：
1.按毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除 將不具毒品成分之原料加以化合製造而成毒品外，尚包括加工 於原含有毒品物質之物，而製造成新毒品之行為在內（最高法 院98年度台上字第827 號判決意旨參照）。而依證人余國雄所 述，將含有第四級毒品氯假麻黃鹼成分之物以加熱、酸化、過 濾等方式加工之目的，即是為取得甲基安非他命以供販售，依 上開說明，證人余國雄、成光明所為，應係屬製造第二級毒品 之行為無訛。
2.雖扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、38、40、
44、49所示之物，經送法務部調查局檢驗結果，均殘留有甲基 安非他命成分，有法務部調查局105 年8 月16日調科壹字第00 000000000 號鑑定書在卷可考（偵4784卷二第142 至149 頁） 。公訴意旨因認扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、 33、38、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之物係證人余國 雄、成光明製造毒品既遂所生。然證人余國雄供稱：扣案如附 表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、38、40、44、49所示 殘留有甲基安非他命之物係訴外人陳○○所有及製毒所用，我 未曾使用，我製毒是用「艾蒙德三階段製造法」，第一階段就 無法成功等語（訴285 卷三第83頁；訴285 卷四第223 頁）。 是依證人余國雄供述以觀，其購得之製毒原料無法製成甲基安 非他命，而扣案如附表一編號3 至4 、7 、14至18、24、33、 38、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之物非其所有，且其 亦未曾使用。另依證人梁富山於原審審理中證述：我上桃園2 、3 次，1 次與成光明去拿製毒原料，後來與余國雄上去，余 國雄說製毒原料是假的，要去找被告理論等語（訴285 卷三第 170 至173 頁）。及證人吳曜華於原審審理中證述：我看到余 國雄跟料主「瘋俊」在爭吵，余國雄說這東西不行，化不開， 完全作不出來，製毒原料是假的，無法作出安非他命，不是製 造安非他命的原料，我就請被告問「瘋俊」這是什麼東西，要 解釋清楚等語（訴285 卷四第140 至143 頁）。並參以證人余 國雄持用之門號0000000000號行動電話與證人梁富山持用之門 號0000000000號行動電話之通訊監察譯文所示，證人余國雄於 105 年6 月9 日20時12分36秒至105 年6 月18日15時40分與證 人梁富山間有如下之通話內容：「
①105 年6 月9 日20時12分36秒
余國雄: 桃園那邊的朋友連絡怎樣。
梁富山: 中午有說，對方上次跟我接洽的那個，他說要跟那 個過去找那個老闆，不知道他們談得怎樣，到現在還沒跟我 連絡，說連絡好會再打給我。
余國雄:好啦。
②105 年6 月9 日20時20分（簡訊）
余國雄: 那你的村子的朋友那邊有沒有談出什麼眉目了。 ③105 年6 月9 日20時28分（簡訊）
余國雄:對了！桃園那邊你看我們要不要直接上去找他們談 這樣或許事情可以解決的快一點，你認為如何呢？ ④105 年6 月9 日20時49分（簡訊）
梁富山:我連絡看看。
⑤105 年6 月9 日20時49分（簡訊）
梁富山：那邊頭不在
⑥105 年6 月9 日20時51分（簡訊）
余國雄：OK!看怎麼樣你再告知我
⑦105 年6 月9 日22時38分（簡訊）
余國雄：還沒有聯絡到人嗎？有消息的話速告知，以便面談 。
⑧105 年6 月9 日22時39分（簡訊）
梁富山：還沒。我知道
⑨105 年6 月10日1 時22分（簡訊）
梁富山：我約對方明天下午四點半至五點左右到達。 ⑩105 年6 月10日1 時32分（簡訊）
余國雄：了解。那我們什麼時候碰面？
⑪105 年6 月10 日1時44分（簡訊）
梁富山：那我明天中午時給去你那
⑫105 年6 月10日1 時45分（簡訊）
余國雄：OK。
⑬105 年6 月10日12時33分（簡訊）
梁富山：那油桶要帶上去嗎？
⑭105 年6 月10 日12時35分（簡訊）
余國雄：拍照即可。
⑮105 年6 月10日13時42分28秒
余國雄:你到哪裡了？
梁富山:我快到仁德交流道了。
余國雄:好，我們在門口外面等你。
梁富山:好 。
⑯105 年6 月13日22時21分（簡訊）
余國雄：你醒了嗎？可否聯絡阿華看他和貢丸碰面了沒？事 情談了結果如何，我和光頭先生2 人坐在家裡在等消息，心 急如焚，又百般無聊，真是急死人了。
⑰105 年6 月13日22時29分（簡訊）
梁富山：好的
⑱105 年6 月13日22時37分（簡訊）
梁富山：已連絡上了！晚點二人有約見面。談的結果如何， 他會告知我。
⑲105 年6 月13日23時1分（簡訊）
余國雄：有消息了就麻煩你馬上通知我一聲OK。 ⑳105 年6 月14日17時59分（簡訊）
梁富山：國哥。華與我連絡上了！華說貢丸全力和我們配合 。另外，對方約貢丸今晚見面。談完後情形如何會告知華。 到時會告知我。對方是何想法。我們就可對症下藥了！華說 貢丸談完後。明天我們這邊應可於上去。他們全心聽從你的
指示。
㉑105 年6 月14日18時42分（簡訊）
余國雄：等一下我會過去你那。
㉒105 年6 月18日15時40分（簡訊）
梁富山：阿華電話0000000000，你自己跟他聯絡。」（他15 97卷第34頁反面至第35頁反面）
細譯上開通話內容，證人余國雄請證人梁富山為其聯繫在桃園 之人，證人梁富山表示先前與其接洽之人尚需另與貨主談論該 事宜，證人余國雄詢問是否要直接上桃園談論較易解決該事， 證人梁富山表示需再聯絡，證人余國雄嗣後即一再催促證人梁 富山盡速將聯絡結果回報，證人梁富山表示已聯絡對方，並相 約見面討論，其等得以北上談論該事，並提供行動電話號碼予 證人余國雄聯絡。故依證人梁富山、吳曜華證述及前揭通訊監 察譯文可知，證人余國雄有因購得之製毒原料無法製成甲基安 非他命乙事，偕同證人梁富山、成光明至桃園與被告等人理論 物品真假，苟證人余國雄確有製成甲基安非他命或能順利進行 製毒流程，則其毋庸大費周章前往桃園理論製毒原料之真假。 而卷內亦無其他證據足以證明扣案如附表一編號3 至4 、7 、 14至18、24、33、38、40、44、49所示殘留有甲基安非他命之 物係證人余國雄、成光明所製造既遂之產品，是以本院尚難遽 認上開甲基安非他命為證人余國雄、成光明製造既遂所得。又 經原審函詢法務部調查局，據覆略以：「①如本局105 年8 月 16日調科壹字第00000000000 號鑑定書所載，來函附件所示之 物品均符合以艾蒙德法製造甲基安非他命所需之各項設備及化 工原料，如個人技術及現場環境等因素配合，應可順利製造甲 基安非他命。②依來函說明三所揭製程，無法成功製造甲基安 非他命」；「①以艾蒙德（EMDE）法製造甲基安非他命之過程 主要可分為三個階段，分別為氯化階段、氫化階段及純化階段 等。其中氯化階段係將原料麻黃鹼與亞硫醯二氯強酸反應生成 氯假麻黃鹼之過程，該過程需使用氣仿、乙醚、丙酮等溶劑， 所需器材為過濾設備及相關盛裝容器；氫化階段係將氯假麻黃 鹼與氫氣反應生成具甲基安非他命成分之甲基安非他命水溶液 之過程，該過程需使用醋酸鈉、活性碳、氯化鈀、硫酸鋇等試 劑，所需器材為高壓反應瓶、氯氣供應設備、酸驗值測試紙、 過濾設備及相關盛裝容器；純化階段則係將甲基安非他命水溶 液純化得到甲基安非他命結晶之過程，該過程需使用氯化鈉、 活性碳等試劑，所需器材為過濾設備及相關盛裝容器。②如上 述，單純依函揭說明二所揭製程，並無法成功製造甲基安非他 命。③函揭扣案物品檢出甲基安非他命成分，應係成功製造或 盛裝甲基安非他命過程中所殘留。④麻黃鹼經氯化階段製得氯
假麻黃鹼，再經氫化階段製造甲基安非他命過程中，實務上有 可能於甲基安非他命溶液中合併檢出未完全反應之麻黃鹼及氣 假麻黃鹼成分」，分別有法務部調查局106 年2 月20日調科壹 字第10603133070 號函、106 年3 月17日調科壹字第10603164 070 號函附卷可稽（訴285 卷二第32、80頁）。故依法務部調 查局函覆內容可知，證人余國雄、成光明製毒確係使用「艾蒙 德法」為之，而扣案物品雖有檢出甲基安非他命成分，其來源 係製造成功或盛裝甲基安非他命時所殘留，惟證人余國雄之製 程技術，無法製成甲基安非他命，此函文內容，亦同本院上開 認定。自不能僅憑扣案物品中有檢出甲基安非他命成分，逕認 係證人余國雄、成光明提煉之成品結果，而認為本案已達製造 第二級毒品既遂階段。公訴意旨認為本案已達既遂之階段，尚 有誤會。
㈢本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項經於109 年1 月15日修正公布 ，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15 00萬元以下罰金」。比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，就本件被告所為，自應適用 修正前之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項規定予以論 科。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助製造第二級毒品未遂 罪。另按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名變 更。公訴意旨固認證人余國雄、成光明製造第二級毒品之行為 已達既遂階段，被告即應成立幫助製造第二級毒品甲基安非他 命既遂罪，然本院審理結果認正犯僅達未遂階段，2 者罪名相 同，僅係行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法 第300 條之規定變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上 字第3234號判決意旨參照）。
㈡刑之減輕事由：
1.被告為正犯余國雄、成光明尋找第四級毒品氯假麻黃鹼，以 供正犯余國雄、成光明本案製造第二級毒品犯行係屬幫助犯 ，業如前述，其犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
2.正犯余國雄、成光明如事實欄一所示之製造第二級毒品甲基 安非他命行為尚未既遂，而屬未遂犯，業如前述，被告之幫 助製造第二級毒品甲基安非他命犯行，亦應依刑法第25條第
2 項之規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項經於109 年1 月15日修正 公布，並於109 年7 月15日施行，修正前規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」。雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制 條例第17條）第2 項之規範目的原在於使犯第4 條至第8 條 之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查 及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑 之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有 一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自 白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的， 係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均 自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後 之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞 辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明 定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」等語，似僅 為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條 例第17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「 歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次自 白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2 項「 審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是 修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條 項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比 較新舊法之必要。而經比較新舊法，核以舊法對被告較為有 利，爰依刑法第2 條第1 項前段，就本件被告所為幫助製造 第二級毒品未遂犯行，適用修正前之毒品危害防制條例第17 條第2 項規定予以減輕其刑，先此敘明。查被告本案犯行於 偵查及審理時均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑。
4.被告就如事實欄一所示之幫助製造第二級毒品未遂犯行，具 有刑法第25條第2項、第30條第2項、修正前毒品危害防制條 例第17條第2項減刑事由，應依法遞減其刑（最高法院101年 度第4次刑事庭會議決議參照）。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告並未與「瘋俊 」共同基於販賣第四級毒品之犯意聯絡，為毒品危害防制條 例第4 條第4 項之販賣第四級毒品犯行（詳見以下不另為無
罪諭知部分），原判決認被告係一行為觸犯幫助製造第二級 毒品未遂罪、販賣第四級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨 執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思從事正當工作安分守己 ，明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，仍無視政府歷來 為杜絕毒品氾濫、毒害人民之再三宣導暨嚴格執法，為賺取 報酬竟尋找第四級毒品以幫助余國雄製造第二級毒品甲基安 非他命，法敵對意識顯著，所為已影響社會治安，惡性非輕 。惟念及被告犯後已知坦承犯行，尚非全無反省、悔悟之心 ；復參以被告係依梁富山指示幫忙介紹聯繫取得製毒原料， 便利余國雄、成光明製造甲基安非他命之情狀，另酌以其前 科紀錄（被告有不能安全駕駛動力交通工具前科，見卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為國中畢業之智 識程度，入監前從事酒店服務生工作，月入約3萬餘元，已 婚，育有1名未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，就其 所犯之罪，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。五、沒收
刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22 日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。其中刑法 第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 經查：梁富山交付12萬元價金與被告，被告將款項全數交與 真實姓名年籍不詳綽號「瘋俊」之成年人，交易完成後，梁 富山另給與被告1 萬5,000 元報酬，業據證人梁富山、被告 供述於卷（訴285 卷三第171 至172 頁；訴緝卷第113 頁） ，則被告尚保有1 萬5,000 元之犯罪所得，且未扣案，則就 此犯罪所得，自應依前揭刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表一至 四所示之物，無證據足認與被告之幫助犯行有何直接關連性 ，爰均不予諭知沒收。
六、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨略以: 余國雄、梁富山、成光明及王○○均明知 甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制 條例第2 條第2 款公告列為第二級毒品，依法不得擅自製 造，竟共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，由余國雄負 責製毒，梁富山及成光明負責尋找製毒原料及器具，王○ ○則提供其花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處作為存放製 毒器具及製毒場所，詳細分工如下：先由余國雄於105 年
5 月間囑咐梁富山尋找可製造甲基安非他命之原料，梁富 山即與吳曜華、甲○○取得聯繫並委由渠等代為尋找原料 ，余國雄及成光明則陸續至址設高雄市之○○玻璃儀器有 限公司購買製毒器具並運送至王○○提供之花蓮縣○○鄉 ○○村○○00號住處存放。待吳曜華及甲○○向姓名年籍 不詳綽號「瘋俊」之人取得製造第二級毒品之原料氯假麻 黃鹼後，梁富山及成光明則於105年6月1日攜帶由余國雄 交付之15萬元至桃園市○○ 區○○路某PUB內，向意圖營 利、共同基於販賣第四級毒品及幫助製造第二級毒品犯意 聯絡之吳曜華及甲○○購買3公斤之氯假麻黃鹼，交易完 成後梁富山及成光明再返回臺南市將上開製毒原料交付余 國雄，甲○○及吳曜華各從中獲得15000元及5000元之報 酬。
余國雄及成光明則於同年6月7日至6月9日期間，至王○○ 上開住處，由余國雄負責在上開住處及附近之公墓內將上 開原料加上氯仿、硫酸、乙醚、丙酮、活性碳、氯化鈀、 酢酸鈉、硫酸鋇、氫氣等扣案化學藥劑，輔以燒杯、瓦斯 爐、風扇、濾紙及冰箱等扣案器具以「艾蒙德法」製造甲 基安非他命，成光明及王○○另協助清洗及搬運製毒器具 。嗣於105年6月21日16時20分許經成光明同意至臺南市○ 區○○路○段000巷00○0號住處搜索扣得含毒品先驅原料 第四級毒品假麻黃鹼及氯假麻黃鹼成分之溶液1桶（成光 明自王○○上開住處載回，淨重3465公克，假麻黃鹼純度 百分之5.05，純質淨重約175.1公克），而查悉上情。因 認被告亦涉有毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級 毒品罪嫌云云。
（二）公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證 人余國雄、梁富山、吳曜華於偵查中之證述為其主要論據 。訊據被告固坦承梁富山有詢問其有無製毒原料取得管道 ，及余國雄買入製毒原料後，有自梁富山處取得1 萬5 千 元之犯罪所得，惟堅詞否認有何共同販賣第四級毒品之犯 行，辯稱：伊係幫吳曜華、梁富山、余國雄等找製毒原料 ，未參與瘋俊之販毒犯行等語。
（三）按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立 之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均 屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無 所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘 對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該 處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上 行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八
條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號刑事判 例意旨參照）。經查被告自承：「我是幫吳曜華的朋友找 第四級毒品。我知道第四級毒品可以製造第二級毒品甲基 安非他命」（見本院卷第122 頁）等語，核與證人吳曜華 證述：「我知道梁富山要購買第二級毒品的原料. . . . ，後來我介紹甲○○給梁富山認識。這批原料我跟甲○○ 沒有買下來過」等語（見訴285 卷三第19-23 頁）、證人 梁富山證述：「我知道余國雄要製毒，余國雄叫我幫忙找 原料，我有去找吳曜華，之後吳曜華介紹甲○○給我認識 」、「我直接跟甲○○說請他幫我找大料，他說他問問看 」等語相符（見訴285 卷三第171 頁），且被告之犯罪所 得係來自證人梁富山，並無與瘋俊朋分本案販賣第四級毒 品價金12萬元一節，並據證人梁富山證述：「交易完成後 ，我就拿1 萬5,000 元給甲○○」等語明確（見訴285 卷 三第172 頁）。此外，余國雄於發現所購入之第四級毒品 氯假麻黃鹼無法成功製造第二級毒品甲基安非他命後，欲 找瘋俊理論，梁富山乃於105 年6 月14日17時59分傳送以 下簡訊：「國哥（即余國雄）。華（即吳曜華）與我連絡 上了！華說貢丸（即被告）全力和我們配合。. . . ，華 說貢丸談完後。明天我們這邊應可於上去。他們全心聽從 你的指示」（詳見本判決理由欄二㈡2.⑳），亦足證被告 係全力配合正犯余國雄，而非賣家瘋俊之受託人。本院審 酌被告梁富山、吳曜華就本案所涉犯罪事實均已坦承不諱 ，實毋庸就事實匿飾增減而為虛偽證述，所述並有上開通 訊監察譯文可資佐證，其等證述應屬可採，堪認被告係與 買受第四級毒品氯假麻黃鹼之余國雄處於相同立場，協助 取得製毒原料，而非與賣方「瘋俊」處於相同立場。是被 告顯係基於幫助梁富山之幕後首腦余國雄製造第二級毒品 甲基安非他命之犯意，為其尋找第四級毒品作為原料，並 非與第四級毒品出售者「瘋俊」共同基於販賣第四級毒品 之犯意聯絡，將第四級毒品販賣給余國雄，堪可以認定。（四）綜上，被告此部分行為，難認與「瘋俊」有共同販賣毒品 之犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨就被告與「瘋俊」有共 同販賣第四級毒品之犯行，顯屬不能證明，就此部分原應 為被告無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部 分，具有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
書記官 楊馥華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：105 年6 月21日12時45分許於王○○位於花蓮縣○○鄉○○村○○00號住處搜索扣押之物
┌──┬─────┬─────┬──┬───┬───┬───────────┐
│編號│扣押物品目│品名 │數量│所有人│製毒時│備註 │
│ │錄表編號 │ │ │ │使用與│ │
│ │ │ │ │ │否 │ │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼───┼───────────┤
│1 │01 │防毒面具 │5個 │陳○○│余國雄│供為如事實欄一所示著手│
│ │ │ │ │ │已使用│製造毒品所用之工具，於│
│ │ │ │ │ │ │余國雄所犯之罪刑項下宣│
│ │ │ │ │ │ │告沒收。 │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼───┼───────────┤
│2 │02 │攪拌棒 │1支 │余國雄│余國雄│1.鑑定結果：氯假麻黃鹼│
│ │ │ │ │ │已使用│殘留（法務部調查局105 │
│ │ │ │ │ │ │年8 月16日調科壹字第10│
│ │ │ │ │ │ │000000000 號鑑定書，偵│
│ │ │ │ │ │ │4784卷二第142至149頁）│
│ │ │ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ │ │ │2.供為如事實欄一所示著│
│ │ │ │ │ │ │手製造毒品所用之工具。│
│ │ │ │ │ │ │3.與氯假麻黃鹼難以析離│
│ │ │ │ │ │ │，視為本案查獲之第四級│
│ │ │ │ │ │ │毒品，屬違禁物，於余國│
│ │ │ │ │ │ │雄所犯之罪刑項下宣告沒│
│ │ │ │ │ │ │收。 │
├──┼─────┼─────┼──┼───┼───┼───────────┤
│3 │03 │塑膠杓 │6個 │陳○○│余國雄│1.鑑定結果：甲基安非他│
│ │ │ │ │ │未使用│命殘留（法務部調查局10│
│ │ │ │ │ │ │5年8 月16日調科壹字第 │
│ │ │ │ │ │ │00000000000 號鑑定書，│
│ │ │ │ │ │ │偵4784卷二第142至149頁│
│ │ │ │ │ │ │）。 │
│ │ │ │ │ │ │2.預備供為如事實欄一所│